NULLUM CRIMEN SINE LEGE, ERROR DE PROHIBICION Y FALLOS PLENARIOS

La Ley, T° 124, pág. 851





"NULLUM CRIMEN SINE LEGE", ERROR DE PROHIBICION Y FALLOS PLENARIOS
por
Norberto Eduardo Spolansky


1.- El análisis jurídico de cualquier problema del Derecho Penal, debe ser ubicado dentro del desarrollo histórico-cultural de éste, a fin de comprender el verdadero y pleno sentido que presenta. El no seguir este criterio, y el considerar un problema fuera del contexto en que se da y de porqué aquí se manifiesta, podría llegar a plantear una situación en la que el asunto perdería mucho de la riqueza que posee; por otra parte, la resolución de aquél se convertiría sólo en un análisis "formal" de las proposiciones (1).

2.- Un análisis esquemático del desarrollo histórico del Derecho Penal, registra el desenvolvimiento de dos sistemas de responsabilidad que van modificándose en una especie de progresión: la responsabilidad colectiva que se transforma en personal, y la objetiva que cambia a la subjetiva.

Estos dos momentos están íntimamente ligados, ya que son la expresión del proceso por el cual se quiere imputar una pena tomando en cuenta las relaciones reales, tanto objetivas como subjetivas, ya psicológicas o espirituales, del autor del hecho (1bis).

En este orden de ideas, en los últimos siglos se ha elaborado una serie de principios que merecen ser destacados, entre otros, para poder comprender el real sentido del problema que he de analizar.

En el siglo XIII se estableció que ningún hombre libre "será detenido, preso o desposeído, o proscripto, o muerto en forma alguna, ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido a prisión si no es por el juicio de sus iguales" (2). Sea cual fuese la originalidad de esa norma, lo cierto es que ella representa la garantía procesal semejante al "juez legal" de nuestro régimen moderno (3).

La continuidad de este pensamiento se observa, bajo los principios del liberalismo, en la norma que establece que las leyes que declaran criminales "o castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes son opresivas, injustas e incompatibles con la libertad". En lo sucesivo no deberán dictarse leyes "ex post facto" (4). De esta manera se determinaba claramente que nadie podía ser castigado sino en virtud de una ley creada con anterioridad al delito (5), y con ello se prohibía la aplicación retroactiva de las nuevas leyes penales. Ello significa, además, la necesidad de que sea la ley la fuente normativa de la creación de los delitos, y que se encuentra prohibida la interpretación analógica.

Es significativo, sin embargo, que la prohibición de la analogía "se encuentre expresada por primera vez en una ley de absolutismo ilustrado (La Josefina, 1787), habiendo promovido esta prohibición no tanto la función de garantía individual, como la aspiración autoritaria" de evitar la fácil atenuación, por parte del juez, de leyes severas (6).

En los últimos tiempos estas ideas, sintetizadas en la formulación "nullum crimen sine lege", se enriquecieron al requerirse que la acción deba adecuarse en forma precisa y plena al tipo legal (adecuación al tipo), y que el legislador se encuentra obligado a describir en forma exhaustiva y plena "la materia de la prohibición" (7). La expresión "materia de la prohibición", concepto procedente del derecho natural escolástico, es utilizada hoy por Welzel, quien dice que no todos los tipos responden al principio señalado en el texto, ya que hay muchos en los que la ley describe sólo una parte de los caracteres, "y confía al juez la labor de completar la otra, al indicarle sólo el criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo", así en los delitos culposos y en los impropios de omisión (8).

Enriquecida así la idea originaria, hoy se afirma el enunciado de Feuerbach, diciéndose:

(a) "Nullum crimen sine lege previa".
(b) "Nullum crimen sine lege scripta".
(a) "Nullum crimen sine lege stricta" (9).

Quedaría empobrecida esta descripción esquemáticas, si no se hiciese especial referencia a la elaboración moderna de culpabilidad, entendida en términos normativos. Ello significa que aquélla se declara a través de un juicio de valoración negativa (reproche) que recae sobre el autor, que debió y pudo evitar la acción antijurídica, y que pudo comprender la criminalidad de su acción. La inclusión de la comprensión de la criminalidad como momento de la culpabilidad, es una exigencia tanto de la teoría del dolo como de la llamada de la culpabilidad, en sus diversas modalidades. La diferencia sistemática no afecta, a los efectos de lo que aquí se señala, el principio valorativo (10).

De todo ello se deduce que sólo la ley anterior al hecho del proceso puede crear y agravar tipos y penas; por otra parte, el autor, para ser culpable, debe haber podido comprender el significado criminal de su acto.

Estas ideas hoy se encuentran incorporadas a nuestra cultura, sedimentando las bases del Derecho Penal, de tal forma que negarlas implica negar el proceso socio-cultural del hombre tendiente a imputar una pena al verdadero autor de un hecho, tomando en consideración el grado de vinculación que tiene con éste.

3.- El Derecho Penal se presenta como un sistema normativo tendiente a garantizar los bienes más primarios y valiosos de la comunidad, y formar una conciencia adecuada al deber.

El querer agotar la misión del Derecho Penal en la mera protección de los bienes jurídicos, es subrayar "demasiado la significación del resultado, dando así, inevitablemente, marcada utilitariedad al Derecho Penal. Con ello se pasa por alto que al Derecho Penal debe interesarle menos el resultado positivo de la acción que la permanente tendencia positiva del actuar humano. Asegurar el respeto de los bienes jurídicos, es más importante que regular los resultados positivos en los casos individuales. Así, detrás de la prohibición de matar está el pensamiento primario que tiende a asegurar el respeto por la vida de los demás, es decir, el valor del acto; precisamente por eso, es también homicida quien mata arbitrariamente a alguien cuya vida carece socialmente de valor, como la de un criminal condenado a muerte" (11). Claro está que el ámbito material de validez de la norma penal, en nuestro ordenamiento jurídico, está señalado en los arts. 18 y 19 de la Constitución: hecho exterior y acciones no privadas.

Este sistema de reglas está dirigido a todos los partícipes de la comunidad. En ellas se enuncia lo que se debe realizar o lo que se encuentra prohibido.

Desde un punto de vista lógico, es posible distinguir en la norma dos momentos. El primero, llamado valorativo, es el que delimita lo valioso de lo que no lo es (12). Este sirve de criterio normativo para realizar el juicio de antijuridicidad.

Este momento de la norma no aparece como necesario que exista, respecto del hecho, temporalmente en forma previa para realizar el juicio de antijuridicidad. Su prelación es sólo de orden lógico.

Esta característica no es propia del derecho penal, ya que en otros planos de la cultura es común que se valore una obra humana utilizando como criterio una norma creada posteriormente a aquélla; así en los juicios estéticos. Es decir, que el requisito de que la ley sea anterior al hecho del proceso, no encuentra fundamento lógico en el plano de la antijuridicidad.

El segundo momento de la norma, llamado subjetivo de determinación, no es nada más que el despliegue del momento primario, pero ahora dirigido a cada uno de los miembros de la comunidad en particular, señalándoles qué es lo que deben hacer o dejar de hacer.

De esta descripción se deduce la necesidad de que el sujeto comprenda, al captar la determinación jurídica, la criminalidad de su acto. Por ello, para que pueda ser posible esta circunstancia, la norma, en relación al súbdito concreto, debe ser previa temporalmente.

En otras palabras: le ley previa temporalmente no es requisito para poder realizar el juicio de antijuridicidad, pero sí respecto del que declara la culpabilidad.

Este requisito aparece como una estructura "lógica objetiva", en la medida en que la culpabilidad lleve en sí, como momento valorativo, "el haber podido comprender la criminalidad". La violación de aquélla implica regresar a un sistema de responsabilidad limitadamente objetivo, en la medida en que no se exige que el culpable sepa del sentido disvalioso de su acto. "Si el legislador castiga a aquel que no pudo conocer que lo que hacía era delito, aplica, por tanto, una regulación que desde el punto de vista de sus propios presupuestos, es falsa" (13).

De ello resulta que es preciso que el sujeto siempre, para poder se reprochado por su conducta, comprenda, o pueda comprender, la criminalidad de su acto.

Por ello, es que en aquellos casos en que el sujeto no pudo, por razones no imputables a él, comprender la prohibición, e igual se le castiga, resulta que se ha violado el principio "nullum crimen sine lege". Aquí es preciso tener en cuenta que el fundamento lógico por el cual la ley debe ser anterior al hecho del proceso, es que el destinatario de la norma pueda comprender la criminalidad de su acción.

Por estas razones parecen dudosamente constitucionales las afirmaciones realizadas respecto de nuestro orden jurídico, según las cuales el error de prohibición que recae sobre la norma penal, no es excusable. El problema va más allá de que el dolo, en la teoría que lleva ese nombre, no pueda construirse por faltar uno de sus componentes. Tampoco tiene sentido en los límites de lo dispuesto en los arts. 34, inc. 1º del Cód. Penal, y 20 del Cód. Civil.

En realidad, lo que se trata de establecer es si con esas interpretaciones que desconocen la admisibilidad del error invencible de prohibición, no se viola el régimen de la ley previa garantizado en la Constitución. Norma previa no significa temporalmente anterior en abstracto, sino respecto de cada uno de los miembros de la comunidad en particular.

Aquí se trata de establecer el alcance de la garantía constitucional en relación a la culpabilidad, razón por la que parece difícil que pueda afirmarse que exista ley anterior respecto de un sujeto en particular, cuando éste, por razones no imputables a él, no pudo conocer la prohibición.

4.- Sobre la base de estos principios, en nuestro orden jurídico es la ley vigente al momento del hecho la que se toma en cuenta para determinar la existencia y gravedad del hecho delictivo, como así también el monto y tipo de pena aplicable al caso. Esta proposición reconoce una aparente excepción en la retroactividad de la ley más favorable, con lo cual el art. 18 de la Constitución Nacional se refiere a la inaplicabilidad de una ley más gravosa posterior a la comisión del hecho (14). El principio de la no extractividad (no retroactividad y no ultractividad de la ley más grave) es de carácter constitucional. Siguiendo estos lineamientos, en el Código Penal se ha establecido que si la ley vigente al tiempo de cometido el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Esta norma se aplica aun en los casos en que hubiese condena. La razón es que la ley más benigna expresa una modificación de la valoración ético-social. Esta situación es diferente en las llamadas leyes temporarias, donde su falta de vigencia se basa en la desaparición de la situación de necesidad, pero la valoración ético-social del hecho permanece idéntica y fundamenta la punibilidad de la acción cometida bajo la validez de la ley temporaria (15).

5.- Las leyes son interpretadas en su sentido, como así también aplicadas por los órganos judiciales a través de casos concretos. La resolución de cuestiones abstractas está excluida de la función judicial. Pero en esta actividad pueden las normas ser interpretadas de maneras diversas por los órganos encargados de aplicar justicia, en relación a casos idénticos, lo que puede ser lugar a graves contradicciones.

A fin de solucionar esta situación, se ideó un procedimiento que fue el de los fallos plenarios (decreto-ley 1285/58, art. 27, inc. b). Mucho se ha discutido acerca de la constitucionalidad de estas decisiones judiciales, en cuanto pueden constituir fuente de producción de Derecho Penal (16). Sin embargo, el objeto de este comentario no será resolver esa cuestión, sino plantear la constitucionalidad del ámbito temporal de validez de aquéllos, en la forma en que lo ha realizado la decisión judicial que comentamos.

6.- La cuestión, para un mejor análisis, puede ser presentada en las siguientes dos hipótesis:

(a) Fallo plenario que resuelve, con su interpretación, considerar delictiva la conducta de un sujeto que, con anterioridad, para algunas Salas del Tribunal no lo era.

(b) Fallo plenario que establece condiciones más graves respecto de una acción, considerada anteriormente delito. Este nuevo significado de la ley penal, no era reconocido en forma unánime por todas las Salas del Tribunal antes de que se dictase el plenario.

El fallo que comento ha entendido que un plenario, en el caso, el que determina el concepto de "banda", es aplicable a un hecho cometido con anterioridad a él, ya que "la interpretación acordada ... (en el plenario) no altera ni modifica la ley, sino que acuerda su real interpretación conforme al criterio del Tribunal, lo cual torna inoperante la invocación del art. 2º del Cód. Penal, referida a la ley más benigna, pues se concreta a dar su interpretación a la ley vigente".

Respecto de la primera hipótesis planteada en (a) en este trabajo, la doctrina del Tribunal motiva las siguientes reflexiones:

I.- Si lo que el plenario ha hecho es haber establecido la "real y exacta interpretación de la ley vigente", ello significa que los fallos dictados por las Salas de este Tribunal, siguiendo el criterio de que el hecho en cuestión no era delito por falta de tipo, deben ser revisados, ya que la absolución de los acusados no estaría fundada en el derecho, cuyo significado verdadero y exacto se expresa en el plenario.

II.- Trae la expresión de que en el plenario se ha resuelto un problema de interpretación, no se da solución a la cuestión de si ahora existe una norma nueva que considera delito una acción que, antes del plenario, para algunas Salas del Tribunal no lo era.

III.- La doctrina del Tribunal plantea graves dudas si se la relaciona con la idea de que la pena presupone necesariamente la culpabilidad, la que incluye en sí el poder comprender la criminalidad. Será muy difícil afirmar que esta circunstancia se encuentre presente cuando, con anterioridad al plenario, no existía en forma clara y precisa la norma subjetiva de determinación que le señalara al súbdito del orden jurídico que debía realizar. El asunto se complica si se piensa en un sujeto que comete un hecho y es absuelto por el Tribunal, por entender que la acción no constituye delito (por falta de tipo), pero después ese mismo sujeto ejecuta nuevamente el mismo acto, y al momento de dictarse la sentencia se resuelve en un plenario que dicha acción es delictiva.

En relación a la segunda hipótesis planteada en este trabajo en (b), caben otras consideraciones más específicas.

El hecho doloso precisa que el autor tenga un conocimiento real y efectivo de las circunstancias que fundamentan y califican el hecho (17). El autor doloso para ser tal debe haber tenido conocimiento y previsión de las circunstancias que fundamentan y elevan la penalidad. Además, es preciso que el sujeto conozca, para que le puedan ser imputadas, la significación de las circunstancias que fundamentan la calificación. Así, por ejemplo, debe conocer la calidad de "sacerdote" en el delito descripto en los arts. 119 y 122 del Cód. Penal; la de "marido" en la hipótesis del art. 125, última parte. Llevadas estas ideas a un tipo con circunstancias agravantes, un error o ignorancia sobre éstas, si bien elimina la agravación, deja subsistente el delito básico. En el caso, resultará difícil afirmar que el sujeto sancionado con el fallo que comentamos, pudo saber, al momento en que ejecutó su acción, que actuaba en "banda". No basta saber, para que se configure el parricidio, que se está matando a un hombre; es preciso, además, que se sepa que el sujeto pasivo tiene la calidad de padre. No es suficiente, para aplicar la doctrina del plenario "Coronel, R." que se sepa que actúan tres o más personas; es preciso, además, que el autor conozca que eso es una "banda". Estas circunstancias impedirán afirmar que el sujeto ha comprendido los aspectos que sirven de base para la calificación. Sólo habrá comprendido los que corresponden al tipo básico abarcado por su dolo. Ello implica que el autor del hecho debe ser punible, pero en la medida en que comprendió la criminalidad de lo que sabía. Lo que desconocía, esto es la calidad de banda, elimina la agravante (18).

Planteadas así las cosas, cabe interpretar la expresión ley del art. 2º del Cód. Penal en los siguientes términos:

(a) Existe parecer en los autores acerca de que la expresión la ley abarca tanto las normas penales como las que no lo son.

(b) la expresión ley no está tomada en el art. 2º en el sentido formal, sino material. Ello así resulta si se comprende que puede darse la hipótesis de una ley penal en blanco, en la que el tipo debe ser concretado por una norma proveniente de un órgano no legislativo. La modificación de "la materia de la prohibición", a través de una nueva norma que emana de un órgano no legislativo, en tanto presente una situación más favorable, hace aplicable el régimen establecido en el art. 2º del Cód. Penal.

7.- Si la aplicación de una pena presupone la culpabilidad del autor, y con ello el que pueda haber comprendido la criminalidad, la aplicación de un fallo plenario que interpreta que existe un tipo penal, o condiciones más graves, respecto de un hecho que con anterioridad a él no era calificado en forma unánime con ese nuevo criterio, plantea la posible violación del principio de constitucional de que la ley debe ser anterior al hecho del proceso.

8.- La expresión ley del art. 2º del Cód. Penal se refiere al total "estado" jurídico en que descanse la punibilidad, y su modificación, cualquiera se a el origen constitucional y legal en donde dimane (19).

9.- Los fallos plenarios que interpretan la existencia de un tipo penal, o de condiciones más graves que antes de aquél no eran así unánimemente entendidos, judicialmente no pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad al período en que aquéllos comenzaron a tener vigencia.

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