DELITO, ERROR Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Publicado en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año III Nº 4/5, pág. 109, Edit. Ad-Hoc, 1997





DELITO, ERROR Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS
por
Norberto Eduardo Spolansky
Profesor Titular del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad de Buenos Aires

I.
En este trabajo me propongo analizar las relaciones que existen entre las nociones de "delito", "error" y "excusas absolutorias" en el ámbito de la responsabilidad criminal.
II.
El delito es una condición necesaria pero no suficiente para que se impute una pena a su autor.
Dije condición necesaria, pues los sistemas penales generalmente incluyen otras condiciones para que se asocie normativamente una pena a una persona por la ejecución de un determinado hecho.
Por ejemplo: para que se deba penar a una persona como autor de homicidio, amén de la ejecución de ese crimen, también es condición necesaria que no esté prescripta la pretensión punitiva. Que no haya transcurrido un cierto plazo es, además, un hecho que es condición de la imputación de la pena, y los juristas excluyen a este hecho del significado de la expresión "delito de homicidio".
Un argumento posible es que, si bien se trata de un hecho, no es un hecho ejecutado o dejado de ejecutar por un ser humano, y los delitos son siempre hechos atribuibles a un ser humano por una doble razón, a saber: en primer término, los delitos se ejecutan, no pasan o suceden como el tiempo (argumento semántico); en segundo término, a los hechos humanos se refiere la Constitución cuando prescribe que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley anterior al hecho. Si bien la expresión "humano" no está en el texto de la Constitución, ¿cuál, sino exclusivamente este sentido, puede tener la regla cuando se trata de garantizar los derechos y garantías de las personas? (argumento constitucional)
III.
El criterio de disección conceptual formulado en el punto anterior, sin embargo, no es suficiente.
En algunas figuras delictivas, la Ley Penal exige como condición necesaria de la pena dos hechos humanos -por lo menos- y en otras, más.
Este es el caso del llamado delito de libramiento de cheques sin fondos, en el cual es preciso que el autor dé en pago o entregue por cualquier concepto un cheque (hecho 1), que el cheque sea rechazado por falta de fondos o ausencia de autorización para girar en descubierto (hecho 2), y que el librador, luego de ser intimado para que pague en un plazo de 24 hs (hecho 3), omita hacerlo (hecho 4).
No es fácil identificar en el ejemplo que di al hecho criminal, y tampoco es fácil decir si son todos, o algunos de ellos en conjunción, o sólo uno de todos ellos.
Precisamente, tanto los profesores de Derecho Penal como los jueces han tomado posición diferente. Algunos consideran que se trata de una acción y de una omisión punible; otros que es una sólo acción punible, y otros que es sólo una omisión amenazada con pena.
IV.
Un criterio para identificar en cada caso el hecho criminal consiste en tomar en cuenta el lenguaje de la ley.
Así, por ejemplo, si bien para el delito de violación sexual son condiciones necesarias que el autor tenga acceso carnal, usando fuerza o intimidación, y que luego de ello no se case con la ofendida, nadie estaría dispuesto a sostener que, en este caso, el hecho criminal está compuesto de una acción y de una omisión.
Un argumento interesante para resolver la objeción consiste en destacar que la ley, precisamente, prescribe que "quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida", lo cual implica que el autor ya es delincuente antes del posible casamiento.
En otras palabras: el lenguaje de la ley, en este caso, nos permite tener un criterio para identificar claramente el hecho criminal de que se trata.
V.
La identificación del hecho criminal es un dato de particular significación por su papel sistemático en relación a las consecuencias normativas, a saber: las justificaciones o las disculpas, se dan respecto del hecho criminal, no en relación a las otras condiciones que no lo constituyen. De igual modo, la imputabilidad y la tentativa se tienen que verificar en relación al hecho criminal, no en relación a las demás condiciones previstas por la ley para imputar una pena. Del mismo modo, la prescripción de la pretensión punitiva comienza a computarse desde la medianoche del día en que se cometió el hecho criminal.
En el ejemplo que presenté, como es obvio, la prescripción corre desde la medianoche del día en que se produjo la violación sexual, y no desde la ocasión en que el delincuente le comunicó a la víctima que no se casaría con ella.
VI.
El lenguaje de la ley parece un criterio útil para identificar el hecho penal, cuando existen varios hechos humanos. Sin embargo, no todas las figuras delictivas nos presentan un lenguaje jurídico tan rico en matices, y en esos casos, el pensamiento teórico advierte que un criterio quizás más útil es el de reconstruir la norma prohibitiva, o la norma que contiene el deber jurídico de realizar una cierta acción, y que el legislador generalmente no enuncia. Para ello, un camino particularmente relevante es tener presente el bien jurídico de que se trata y el modo de ataque.
Una excepción al modo de legislar sin una formulación de la norma presupuesta, es la que aparece en la llamada Ley de Defensa de la Competencia, que reemplazó a la denominada ley de Monopolios. En ese texto legal, se establece que están prohibidos los actos o conductas que limiten o distorsionen la competencia de modo que pueda producir un perjuicio al interés económico general.
La expresión "prohibidos", alude al carácter normativo que tienen las conductas que en la ley mencionada luego se describen.
Pero en esa misma ley, es condición necesaria de la pena, que el presunto responsable no cumpla con el compromiso que hubiese presentado durante la instrucción para resolver o solucionar el caso que se investiga.
Como es obvio, el incumplimiento del compromiso presentado durante la investigación no constituye el hecho punible, pero es, sin duda, condición de la pena, y una muy buena razón para destacar esta circunstancia es que la ley expresamente prohibe ciertos actos o conductas que limitan o distorsionan la competencia, y sólo respecto de ellos podrán ofrecerse justificaciones o disculpas, y sólo respecto de ellos podrá considerarse el plazo a partir del cual corre la prescripción; la otra condición prevista en la ley -incumplimiento del compromiso- no forma parte del hecho prohibido bajo amenaza de pena.
VII.
La tarea de identificar la norma no explicitada por el legislador, y que los juristas penales entienden que está presupuesta lógicamente, no es fácil de realizar, ya que no existe un criterio explícito concluyente.
De todos modos, y respecto de algunas figuras delictivas, hay coincidencia general que en el caso del homicidio doloso la norma prohibe matar a otro queriéndolo hacer, y que en el caso de injuria la norma prohibe deshonrar o desacreditar a otro dolosamente.
VIII.
La cuestión relativa a la identificación de la norma previa lógicamente a la ley penal, adquiere características más complicadas en aquellos casos en que esta última establece limitaciones a la responsabilidad penal.
Por ejemplo: la ley prescribe una cierta pena para quien se apodere ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena. Otra disposición de la misma ley prescribe que quedarán exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, entre otros casos, a los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta, por los hurtos, defraudaciones, o daños que recíprocamente se causaren.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen en el delito (art. 185 C.P.).
Desde la perspectiva con que tradicionalmente ha sido presentado el tema, en este caso se considera que la norma prohibe apoderarse ilegítimamente de cosas muebles total o parcialmente ajenas.
Sobre la base de esta visión, quien ejecuta esa acción en relación a un libro de su padre, no tendrá que responder penalmente.
En cambio, si el autor cree, equivocadamente, que el libro es de su padre, pero en realidad no lo es, sino de un tercero, su error será irrelevante a los fines penales, ya que la limitación de la responsabilidad penal no formará parte -en la versión tradicional- del contenido de la norma que prohibe un cierto hecho, y que la ley incluye como condición necesaria, pero no suficiente, para imputar una pena.
IX.
Con esta manera de restringir el contenido de las normas, intentemos aplicarla hipotéticamente a una actividad deportiva.
Se desarrolla un campeonato de football. Existe un código en el que se establecen las faltas y también las limitaciones para eximir de responsabilidad a los autores de las faltas en determinadas circunstancias. Por ejemplo: se exime de pena la posición adelantada de un jugador cuando el juego se desarrolla en el estadio que no pertenece al equipo del jugador que cometió la falta.
Durante el desarrollo del campeonato, los jugadores de uno de los equipos viola en forma reiterada el régimen de faltas, pero el árbitro no sanciona a sus autores, ya que corresponde eximirlos de responsabilidad, según una regla prescripta en el reglamento.
Ambos equipos habían sido informados de los hechos constitutivos de las faltas previstas en el reglamento, pero no de las reglas que establecen limitaciones de la responsabilidad.
Los jugadores del equipo que han observado que ciertas faltas no se juzgan ni se cuentan, protestan airadamente, y cuando se enteran, tardíamente, de la existencia de las reglas que limitan la responsabilidad, se sienten gravemente afectados, pues consideran que ha habido una gran deslealtad en el desarrollo del juego en el que habían participado. Ellos creían , equivocadamente, que las reglas relativas al juego y a las faltas eran sólo las conocidas y ahora advierten que sólo en parte eran conocidas, ya que habían sido informados sólo de las faltas, pero no de las exenciones de responsabilidad. El capitán del equipo afectado considera que no ha existido un juego leal y el tribunal del campeonato les informa que los jugadores sabían qué hechos constituían faltas y que las reglas relativas a la exención de responsabilidad eran para conocimiento exclusivo de los jueces.
El capitán del equipo contesta, muy fastidiado, que la estrategia y planificación del juego hubiese sido distinta, de haberse conocido las reglas completas, y no en parte. Agrega que su equipo ha recibido un trato injusto ya que primó más el principio de la autoridad que usa reglas no conocidas en forma previa por los jugadores, que el principio de responsabilidad por la elección fundada, entre otras circunstancias, en las reglas previamente informadas -en el caso, limitadamente- a los participantes.
En otras palabras: se los trataba como súbditos del árbitro y no como partícipes de un juego elegido y organizado bajo ciertas reglas informadas previamente y de modo completo.
X.
Una perspectiva distinta parte de considerar el tema relativo a la identificación del hecho prohibido por la norma, desde la respuesta que se dé a la pregunta ¿quiénes son los destinatarios de las leyes penales?
XI.
Desde esta óptica, uno puede afirmar que la respuesta requiere la referencia a un derecho positivo determinado.
XII
(a) En un Estado guiado por un criterio de autoridad absolutista, las leyes penales se crean, exclusiva, o preponderantemente, para conocimiento de los funcionarios encargados de aplicarlas por la decisión del príncipe o de la autoridad que gobierna la sociedad.
En este sentido, es interesante recordar que, "la prohibición de la analogía se encuentra expresada por primera vez en una ley del absolutismo ilustrado (La Josefina, 1787) habiendo promovido esta prohibición no tanto la función de garantía individual como la expresión autoritaria" de evitar la fácil atenuación, por parte del juez, de leyes severas (Maurach, R., "Tratado de Derecho Penal", 10, II, V).
(b) Dije antes que también podía considerarse que las leyes penales están dirigidas preponderantemente a los funcionarios encargados de aplicarlas, y también, pero limitadamente, a cada uno de los miembros de las sociedad en la cual se han de aplicar.
Tengo la impresión que esta última manera de entender el tema de los destinatarios de la ley penal, es la que presenta la reconstrucción de la norma, con un contenido empobrecido del hecho prohibido, sin incluir las limitaciones de la responsabilidad penal, ni tampoco la pena correspondiente.
Esta interpretación que cuestiono, es la que considera que en el caso del hurto la norma prohibe el apoderamiento de ciertas cosas, y que esta formulación es suficiente a fin de la identificación del contenido de dicha norma, ya que la limitación o exención de responsabilidad, sobre la base del vínculo familiar, es un dato presentado a los jueces para su faena, pero no como condición relevante para los ciudadanos.
XIII.
Como se advierte, tomar partido por una norma que contiene más datos o menos datos, requiere razones, pero además de razones, permite advertir que reconstruída la norma de uno o de otro modo, las consecuencias jurídicas serán diferentes en relación a temas diversos. Por ejemplo: en materia de relevancia del error sobre la existencia de una circunstancia limitativa de la responsabilidad.
Si la norma no incluye que la prohibición con consecuencias penales contiene el requisito de que el autor del hurto no sea el ascendiente o descendiente del sujeto pasivo, su error sobre el vínculo familiar será irrelevante.
XIV.
Antes afirmé que la respuesta al tema de los destinatarios requiere la identificación de un derecho determinado, y la respuesta a esta cuestión la he de realizar en relación al Derecho positivo argentino.
(a) Un punto de partida significativo, es que la Constitución argentina se establece sobre la base del "principio de la soberanía del pueblo". Esto significa que los miembros del pueblo son los titulares de la soberanía y que esa Constitución se organiza y establece en beneficio de los miembros del pueblo, y que nada de lo que ella contiene o pueda derivarse puede ser contrario a este principio.
De este modo, las personas que constituyen el pueblo no son los súbditos de una autoridad absolutista, sino partícipes protagónicos de la creación de las normas que regularán sus propias conductas en el contexto social.
(b) Un segundo punto relevante, es advertir que la Constitución que se establece, reconoce o adjudica a todos sus habitantes ciertos derechos, que en muchos casos constituyen claramente limitaciones al poder del Estado y de sus órganos. De este modo, el debido proceso legal, la garantía de la defensa en juicio, el derecho de trabajar y de peticionar a las autoridades, de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y la prohibición de regular o de juzgar las llamadas acciones privadas, constituyen una barrera inequívoca que el Estado no puede saltear.
En otras palabras: una porción particularmente significativa de estos derechos y garantías lo son de los particulares frente al poder del Estado. De esta manera, los miembros del pueblo, han establecido o reconocido derechos para todas las personas, con lo cual el pueblo mismo aparece como creador de estos derechos y garantías, y cada uno de sus miembros, beneficiarios de ellos.
(c) Un tercer punto particularmente relevante, es el que se refiere a la responsabilidad penal. En este caso, es condición esencial la existencia de una regla jurídica que formule la descripción del hecho criminal y de la pena que se le imputa a su autor.
Sin embargo, no es suficiente este requisito. Es necesario que ese enunciado normativo, que prescribe que al autor de cierto hecho se le debe aplicar una pena determinada, sea formulado por una cierta clase de regla, a saber: exclusivamente por una ley, es decir una regla jurídica creada por el Poder Legislativo, y una regla jurídica que debe ser escrita, sancionada, promulgada y publicada (art. 18 y 99, inc. 3º Constitución Nacional).
Pero a estas condiciones se agrega una decisiva: la ley sancionada y publicada debe ser previa temporalmente al hecho que se califica por esa ley de criminal.
De este modo, se advierte que el carácter de ley previa y pública, permite garantizar certidumbre del contenido de ella y la difusión, para todos los habitantes, de a qué clase de hechos se les asocia jurídicamente una cierta clase de pena.
Estos antecedentes permiten entender que guardan coherencia con la regla del Código Penal conforme a la cual no es punible quien por ciertas condiciones "no haya podido comprender la criminalidad del acto" (art. 34, inc. 1º C.P).
En otras palabras: en el sistema jurídico penal argentino es condición necesaria de la responsabilidad penal, que el autor o partícipe haya podido comprender que el hecho que decidió ejecutar estaba amenazado con pena. Precisamente, eso significa "criminalidad".
XV.
Tres años después de haberme graduado en la Universidad de Buenos Aires, publiqué en 1966, un trabajo con el título "Nullum crimen, error de prohibición y fallos plenarios". Allí ya sostuve la idea que en el Derecho constitucional argentino "el fundamento por el cual la ley (penal) debe ser anterior al hecho... es que el destinatario de la norma pueda comprender la criminalidad de la acción" (Rev. La Ley 124, pag. 853).
Esta idea la reivindico nuevamente, y desarrollo en los términos presentados para sostener ahora que la reconstrucción de la norma, previa lógicamente a la ley, debe incluir por una parte, en la descripción del hecho, y todas las circunstancias, calidades o relaciones que son relevantes para la fundamentación o razón de la incriminación; por otra parte, también debe incluir la pena que se presenta como amenaza.
Dicho desde otra perspectiva: las leyes penales también están dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado ([1]), y éstos tienen que poder conocer (a) los hechos que han sido considerados relevantes para la razón o fundamento de la incriminación en cada caso previsto por la ley, y (b) poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sanción retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y públicas.
XVI.
Pensemos nuevamente el ejemplo del hurto y la regla que limita la responsabilidad en el caso en que ese hecho se ejecute entre ascendientes o descendientes.
Por una parte, la ley prescribe una pena para quien se apodere ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena.
Por otra parte, en la misma ley se establece que están exentos de responsabilidad criminal por los hurtos que recíprocamente se causaren los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta.
Podemos enunciar estas dos reglas de la ley de este modo unitario: se reprime con prisión de un mes a dos años, al que, no siendo el caso de los cónyuges ascendientes, descendientes o afines en la línea recta, se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
Esta reconstrucción diferente de la ley penal permite también reformular la norma presupuesta, calificando de hecho prohibido bajo amenaza de pena, a aquel que pertenece a la descripción realizada en el pasaje anterior, e incluyendo la limitación de la autoría formulada de ese modo negativo; pero también, incorporando en la norma la amenaza penal asociada normativamente a la ejecución de ese hecho.
Se me podría formular esta objeción: es suficiente que el autor pueda advertir que está prohibido apoderarse de cosas muebles ajenas. No es preciso que sepa o pueda saber de las limitaciones de la responsabilidad, ni tampoco que el hecho prohibido está amenazado con pena.
Mi respuesta es ésta: las garantías constitucionales en materia de responsabilidad penal, han sido establecidas para que una persona pueda saber ex-ante, y no ex-post, cuál es el hecho prohibido y que a ese hecho, el derecho le asocia normativamente una pena.
Que es lo mismo que afirmar, que es una garantía de carácter constitucional el "poder saber" la criminalidad del acto, y este poder saber tiene que provenir de la existencia de una ley penal previa y pública.
XVII.
Luego de estas reflexiones, es manifiesto que el contenido de la norma previa lógicamente a la ley, ha de incluir mucho más que lo que tiene en la visión que se contenta con la mera descripción del hecho prohibido. Por cierto que apoderarse de cosas ajenas es un hecho antijurídico y constituye el contenido de una norma prohibitiva. Sin embargo, el poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, ya que ella presenta una reconstrucción egoísta: olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qué condiciones se le asocia una pena.
El análisis del destinatario de la Ley Penal, modifica el contenido de la norma, ya que incluye datos relevantes para poder comprender la criminalidad del acto.
XVIII.
He llegado al final de mi tarea, y advierto que eliminado del cajón de "piezas sueltas" una pieza que allí había sido colocada con el nombre de excusa absolutoria. El caso que analicé presenta la particularidad de constituir una cierta relación jurídica del autor con el sujeto pasivo -cónyuge, ascendiente, descendiente y afines en la línea recta- relación coetánea con la ejecución del hecho prohibido bajo amenaza de pena.
No pretendo extender mi conclusión para todas las llamadas excusas absolutorias. Sólo he tenido como propósito analizar y diseñar un caso del hecho criminal descripto por la ley y reconstruir la norma previa lógicamente a ella, de modo de garantizar que cada una de las personas sólo serán responsables si además de poder gobernar su conducta, pueden comprender, en forma previa, las consecuencias retributivas que el derecho asocia normativamente a ciertos hechos.

jim1.doc
[1] Existe otra norma, pero dirigida a los jueces penales, que prescribe que cuando las personas que han cometido un hecho típicamente antijurídico son incapaces de poder comprender la criminalidad (inimputables) y se encuentran en peligro de dañarse a sí mismas o a terceros, se les debe aplicar una medida de seguridad (art.34, C.P.)