DOLO Y COMPRENSION DE LA CRIMINALIDAD

Ponencia presentada a las IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal. Cuadernos de los Institutos, N° 135, pág. 187, Universidad Nacional de Córdoba, 1979




DOLO Y COMPRENSION DE LA CRIMINALIDAD

Dr.Spolansky: Como la responsabilidad es personal, espero que el profesor Herrera no me compense a mí los excesos ajenos que, además, en este caso estuvieron totalmente justificados. Quiero destacar que la exposición de Sancinetti ha sido brillante.
Me voy a atrever a abordar un tema que es difícil conceptualmente, porque ha dado lugar a grandes disputas académicas; y no sólo académicas.
Quiero aclarar que voy a a presentar una posible interpretación del Código Penal. Digo posible, porque parto de la idea de que un lenguaje normativo, formulado preponderantemente a través de expresiones pertenecientes al lenguaje natural, ofrece posibilidades de construir más de una teoría, y sería un acto de cierta exageración académica pensar que un sistema jurídico admite una y sólo una interpretación. De modo tal que, con esta visión, ofrezco a consideración de ustedes esta interpretación para testearla con opiniones contrarias, sin pensar que ésta es la teoría correcta; es sólo una posible teoría, y la elección de una teoría jurídica requiere dos condiciones necesarias: en primer lugar, que sea una reconstrucción coherente; en segundo término, que sirva como instrumento útil y claro para resolver los casos sobre la base de presupuestos valorativos que uno previamente ha adoptado.
La tesis tradicional en el tema de análisis ha sido que la comprensión de la criminalidad debe ser efectiva cuando se trata de delitos dolosos. Se parte del artículo 34 del Código Penal, que enumera una serie de condiciones que yo llamaría a), b), c) y d), y cuando se dan cualquiera de esas condiciones, y por efecto de ellas el autor no ha podido comprender la criminalidad -dejo a un lado el problema de la dirección de las acciones que dice que el autor no es punible.
¿Cómo hacemos para convertir la fórmula de negativa a positiva? ¿Cómo transformamos la regla que dice "no son punibles" a la regla "son punibles"? No hay ninguna regla lógica que nos permita justificar esta transformación. Pero es posible que si adoptamos una operación lógica, podamos hacer esa transformación.
La operación lógica que podemos usar, pero que no es necesario que la adoptemos, es decir, la regla de transformación, puede ser la que generalmente han usado los juristas: la operación de negación.
Supongamos que adoptemos esta operación; tenemos la expresión que dice "no son punibles" cuando se dan las condiciones a), b), c) o d), y que por éstas el autor "no haya podido comprender la criminalidad". Usemos esta regla: para transformar un enunciado que dice "no son punibles cuando se dan ciertas condiciones", debemos negar, o sea, sostener lo que se llama opuesto, la conclusión ha de ser la siguiente -y es suficientemente conocida- "son punibles aquellos que no presentan la condición a), ni b), ni c), ni d) y que no hayan podido comprender la criminalidad".
Los juristas, siguiendo criterios que la ley no da, han clasificado las condiciones a), b), c) y d) distinguiendo algunas como refiriéndose a la ausencia de la capacidad y otras al dolo. Esto no está en la ley, pero es una distinción que han hecho los juristas, recogiendo seguramente distinciones que se presentan en el lenguaje común, en el lenguaje de la moral y en el discurso ético.
Si yo me apodero ilegítimamente de una cosa ajena y no puedo comprender la criminalidad del acto porque soy un enfermo, diré que soy un incapaz. Pero si yo no sabía lo que hacía, diré que soy capaz pero no culpable: ofrezco una excusa.
Esta distinción que aparece en el lenguaje común, en el discurso ético y en el discurso moral, es usada por los juristas para hacer la clasificación de las condiciones que excluyen la pena.
Retomo el tema: usemos la operación de negación. Son punibles los que no tienen alteración morbosa, no tienen la condición b), no tienen la condición c) y no tienen la condición d). Y luego sigue la frase famosa: "y no haya podido comprender la criminalidad del acto". A esta última también debemos negarla, si usamos la regla de conversión que he propuesto. ¿Y cómo hacemos para negarla? Le agregamos un no; o sea, "no haya podido comprender la criminalidad". La doble negación hace que se eliminen los dos "no" y queda "haya podido comprender la criminalidad del acto".
De modo tal que si el argumento que se utiliza es el de usar como regla de transformación la negación; si eliminamos lo "no" cuando decimos que son punibles cuando "no" tienen alteración morbosa, "no" tienen estado de inconciencia, "no" tienen error o ignorancia de hecho no imputable, también tenemos que ser coherentes, y al "no" de la segunda parte tenemos que oponer otro "no"; y los dos "no" dan como resultado "haya podido comprender", porque la negación va al "no" y no al "podido". ¿Cómo se niega el enunciado "no haya podido comprender la criminalidad? Diciendo "haya podido comprender la criminalidad". El opuesto de "no haya podido comprender la criminalidad" es "haya podido comprender la criminalidad". Decir algo distinto es no respetar las reglas lógicas que previamente hemos aceptado.
La tesis que critico ha sido igualmente defendida sobre la base de este segundo argumento. Cuando se trata de la capacidad, es posibilidad; cuando se trata de dolo es conocimiento efectivo. Pero entonces, no se hace una reconstrucción de la ley. Se está presuponiendo una definición de dolo, y se está presuponiendo una definición de imputabilidad que se injerta (por lealtad académica, pero no lealtad lógica) al texto del Código, y se hace una distinción que el Código no presenta. El Código no dice que cuando la imputabilidad se da, es posibilidad y cuando es dolo es comprensión efectiva. Esto lo afirman los juristas.
Me da la impresión de que la posible distinción entre imputabilidad y dolo no viene por el lado de que en un caso es posible la comprensión de la criminalidad y en otro caso es efectiva. Me parece que la distinción entre imputabilidad y dolo -y les ruego recordemos el texto de la regla del artículo 34- no deriva de que en la primera hipótesis el sujeto puede comprender, y en la segunda comprende, sino que en la primera no se dan ciertas condiciones -alteración morbosa, estado de inconsciencia, insuficiencia de las facultades- y en la segunda no se da otra, aún en ambos casos el autor "ha podido comprender la criminalidad". Son las condiciones del antecedente las que permiten determinar la clasificación y no el consecuente del enunciado.
Cuando la imposibilidad de comprender la criminalidad proviene de otro antecedente, de otra condición, cuando el antecedente no es a), b) ni c), sino que es por una ignorancia o error de hecho no imputable, es ahí donde excluímos la pena porque no hay dolo.
Un defensor obstinado de la tesis que critico podría decir que cuando no se da ninguna de las condiciones del artículo 34, a), b) c) ni d) -permítanme nombrarlas así para facilitar la exposición- es decir, cuando el autor es imputable y no hay error o ignorancia, el defensor tenaz de la tesis opuesta podría decir que el autor comprende de manera efectiva el carácter criminal de la acción. Esta tesis sólo sería cierta si él me demostrase que todas las condiciones que pueden frustrar o imposibilitar la comprensión efectiva de la criminalidad del acto, son las enunciadas en el artículo 34 del Código Penal. Desafío a ese defensor tenaz a que me lo demuestre.
Pensemos en un personaje, que llamaré "X". Supongamos que X sea imputable y que conoce los hechos relevantes. Los hechos relevantes pueden ser: matar a un hombre, vender divisas a un particular. Pues bien, del hecho que X mate a un hombre y sepa que mata a un hombre; del hecho de que X venda divisas a un particular y sepa que vende divisas a un particular, no se infiere salto lógico, porque es posible que pueda darse otra condición no prevista en la regla del artículo 34, por la cual X no comprende de manera efectiva la criminalidad, a saber que X no sepa que vender divisas en las condiciones realizadas, o que matar o otro es un hecho previsto en una norma que prohíbe el acto bajo amenaza de pena, es decir, que lo califica de criminal.
De modo tal que la tesis según la cual cuando se conocen los hechos se conoce necesariamente la criminalidad, partiría del presupuesto de que todas las condiciones que harían posible el conocimiento están ahí, y esto queda demostrado de manera contraria.
Así las cosas, se advierte con claridad que aún cuando el autor sepa las características del hecho y este hecho sea típico, de ello se infiere que el autor comprende la criminalidad. Es posible que el autor padezca un error acerca de la existencia de una norma que prohibe y que por esta otra condición no pueda comprender la criminalidad.
Esto prueba, entonces, que la tesis de mi crítico tan obstinado también es falsa.
Por otra parte, esto es posible de advertir también en un enunciado del lenguaje común: pensemos en una regla que diga: "no son punibles los funcionarios que por llegar tarde al aeropuerto por razones no imputables no hayan podido tomar el avión que los llevará al destino establecido por la autoridad competente". La estructura es idéntica a la del artículo 34.
De aquí podría pensarse, con la teoría que critico, que los pasajeros que llegan a tiempo, toman efectivamente el avión y eso no es cierto. Puede suceder que a pesar de que los funcionarios lleguen a horario al aeropuerto, por otras circunstancias no tomen el avión. Por ejemplo, porque éste se haya incendiado.
Esto prueba nuevamente que para poder sostener la tesis que critico, sus defensores tendrían que demostrar que las únicas condiciones que pueden llegar a frustrar la comprensión de la criminalidad del acto, son las enunciadas en la regla del artículo 34.
Mi crítico podría volver a la carga contra mí y me podría decir que yo, en realidad, no he leído bien la regla del artículo 34, pues ella dice que no es punible el autor si "por" error de hecho no ha podido comprender la criminalidad, y la expresión "por" significa "por y sólo por el error". Esto significaría que el error funcionaría como condición suficiente, como causa de por qué no ha comprendido la criminalidad.
Pero si se intenta argumentar que sólo por el error o ignorancia de hecho yo no he podido comprender la criminalidad ¿cómo es posible sostener que por no conocer ciertos datos del mundo del ser, no voy a poder comprender el sentido normativo que tienen esos datos? Aquí hay una falacia consistente en inferir de un enunciado del ser un relativo al deber ser. O dicho de otra manera: del enunciado "X no sabía que mataba a un hombre", no se infiere el enunciado "X no sabía que matar a un hombre es un acto prohibido". O de igual modo: del enunciado "X sabía que mataba a un hombre", no se sigue el enunciado "X sabía que matar es un acto prohibido".
En otras palabras, no es posible que por un error acerca de datos de hecho y sólo por este error, no se comprenda el sentido normativo de un acto.
Solamente es posible resolver esta cuestión a menos que se admita una doble presuposición, a saber: en primer término, que se presuponga que existen normas que prohíben ciertos actos y, en segundo término, que se presuponga que estas normas son conocidas.
Pero esta presunción tiene dos variantes: puede querer significar que, de hecho, los hombres conocen siempre el derecho, es decir, que esta presuposición es un enunciado descriptivo de lo que ocurre. Si esta presuposición es un enunciado descriptivo, esta presuposición descriptiva es falsa, porque los hombres no saben siempre cuál es el derecho aplicable a un caso.
Pero si se da la otra alternativa de esta presuposición, que es la de considerar que el acto que se ejecuta se presume conocido porque el derecho se presume conocido, hay una presunción legal: entonces aquí se plantea un delicadísimo problema, que consiste en el siguiente: Si se considera que el derecho se presume conocido, entonces la condición que ponen aquellos que definen el dolo como equivalente a conocimiento del derecho más comprensión de la criminalidad, es una definición-ficción, porque el juez, ya que se trata de una ficción y no de un hecho, solamente tendría que verificar que el autor comprendió los hechos, ya que en definitiva -haya comprendido o no el derecho- es un hecho que no va a tener que verificar. Se va a dar con una p de tal intensidad, que no va a tener necesidad de ser probado. En consecuencia, como es un hecho que no necesita ser sometido a la verificación del proceso judicial, solamente bastaría -con esta idea- afirmar que el dolo es conocimiento del hecho, cosa que creo que no van a sostener jamás estos partidarios.
Sr.Presidente (Herrera): Quiero recordar al profesor Spolansky que se ha excedido cinco minutos en el término de su exposición. Por consiguiente, tiene un minuto para sintetizar el resto de su idea. Luego, como observador, podrá volver a usar de la palabra.
Dr.Spolansky: Entonces, lo que hay que preguntarse es si el derecho se presume conocido.
Y acá, entonces, hay que ir a la ley civil, la que no sostiene que el derecho se presume conocido; lo que la ley dice es que la ignorancia del derecho o de las leyes no excusa.
Pero que no excusa quiere decir eso que no excusa, que no libera de responsabilidad, pero de forma alguna significa que se ha de tratar de igual manera al que sabe el derecho que al que no lo sabe...
...Que la ignorancia del derecho no excusa, quiere decir que no libera de responsabilidad, pero no significa que el derecho se presume conocido de modo tal que es lo mismo saber que no saber.
La última alternativa que nos queda -y le pido excusas al doctor Herrera quien, a pesar de la amistad que nos une, muestra un grado de objetividad manifiesta porque es muy leal a las reglas aplicables al caso- es entender que la regla del artículo 34 no quiere decir, como lo sostiene la versión anterior, que no son punibles quienes por error o ignorancia de hecho no imputable, pero no sólo por ellos, no hayan podido comprender la criminalidad.
En consecuencia, el error de hecho -en esta interpretación- no es una condición suficiente sino sólo una condición contribuyente, es decir, el error no es la causa, la condición decisiva, sino solo una condición que, con otras, ha quitado poder al autor para que comprenda la criminalidad de la acción que ejecutó.
Aquí se nos presenta este problema: ¿y qué hacemos cuando el autor, por razones no imputables, no pudo comprender la criminalidad? Nuestro régimen constitucional tiene un sistema en materia penal que, en mi opinión, no ha sido suficientemente destacado, y consiste en lo siguiente: la norma jurídico-penal debe ser anterior al hecho del proceso; pero esta condición no es suficiente. Una norma jurídico penal reservada sólo al conocimiento de los jueces, no basta.
La norma jurídico penal debe ser una ley, es decir, una regla general escrita y dada a conocer en manera pública. Sin embargo, esto tampoco es suficiente. Aún con una regla general escrita, anterior al hecho y dada a conocer de manera pública, no podríamos decir que se satisfacen los requisitos. Además está prohibida la analogía.
¿Y por qué este sistema? Para que los destinatarios de la ley puedan llegar a conocer qué es lo que está prohibido, y qué es lo que está prohibido "ex ante" y no "Ex post".
De modo tal que si no existe esta posibilidad, sancionar a una persona en estas condiciones sería violar el régimen de la Constitución Nacional. A lo sumo, lo que existe en nuestro sistema jurídico -esta es la regla del artículo 20- es el deber de conocer el derecho; el derecho debe ser conocido. Si el autor conoció los hechos, diremos que es un autor doloso. Si el autor no conoció los hechos relevantes, pero conoció el derecho, pero podía haberlo conocido, entones igual lo sancionamos a título doloso, porque satisface las condiciones del artículo 34. Pero si el autor conoció los hechos, mas no pudo comprender la criminalidad del acto, por razones no imputables a él, sancionarlo sería sancionarlo por no haber cumplido con el deber; pero la idea de deber presupone poder, no tiene sentido un deber en un ámbito en donde no existe la posibilidad.
Finalmente, debo confesar que he sido un poco descuidado en el uso de algunas expresiones. Esta falta de cuidado consiste en utilizar de manera casi equivalente la expresión "conocer" y "comprender" la criminalidad. Esto es decisivo destacarlo: el Código exige comprensión de la criminalidad. El autor no solamente debe conocer, debe comprender. ¿Qué significa comprender? Presupone conocer, pero también una participación efectiva frente al conocimiento. Es una actitud por la cual el autor siente el acto con un cierto grado de disvaler. Pero la ley exige además que el hecho que se ejecuta sea un hecho criminal, no es lo mismo que antijurídico. El incumplimiento de un contrato es un acto antijurídico, es un acto que viola la norma que dice que deben cumplirse los contratos, pero no es criminal. Criminal es una característica muy singular; está en una ley y tiene un significado técnico. Indique que el acto que se ejecuta es un acto ejecutado bajo amenaza de pena.
En conclusión, comprender la criminalidad presupone el conocimiento de la existencia de una norma que prohíbe el acto bajo amenaza de pena en la esfera del profano, pero también requiere una actitud valorativa por la cual el autor sienta que lo que ejecuta es un acto disvalioso.

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