OBSERVACIONES Y MODIFICACIONES PROPUESTAS POR NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY AL PROYECTO DEL CODIGO PENAL, PARTE GENERAL (LEY 20.509 Y DECRETO 480/73)

OBSERVACIONES Y MODIFICACIONES PROPUESTAS POR NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY AL PROYECTO DEL CODIGO PENAL, PARTE GENERAL (LEY 20.509 Y DECRETO 480/73)

El Código Penal vigente tiene una regla según la cual, como es suficientemente sabido, no es punible el que en el momento del hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable, no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Esta regla ha sido reinterpretada tanto en el ámbito judicial como en el teórico. Ello ha dado como resultado que se equipararan las consecuencias del error de derecho extrapenal a las del error de hecho. De todas maneras, y en relación a la preocupación que intentaré destacar, la regla vigente presenta una solución clara con respecto a los casos de justificación putativa. Por ejemplo: X cree, por un error de hecho no imputable, que Z lo agrede y que lo matará. X, para prevenir o repeler la agresión imaginada, dispara con su arma y mata a Z. Los teóricos, en general, coinciden en que de acuerdo con esa regla el autor de la muerte no debe ser punible, ya que "un error de hecho no imputable le impidió comprender la criminalidad".
Si el hecho hubiera derivado de un error imputable, de acuerdo con lo que establece la regla, el autor será punible. Sin embargo, la punibilidad, en ese caso, dependerá de que exista la figura culposa. Si ella no existe -y son muchas las figuras que sólo admiten la forma dolosa- el autor no podrá ser castigado.
La regla que se encuentra sobre la materia del error en el Proyecto elaborado por la Comisión dice textualmente así: Artículo 5ª "No son punibles: el que obrare con error no imputable sobre la circunstancia constitutiva del hecho punible".
El Proyecto no exige, como lo requiere la ley actual, que el error verse sobre la circunstancia tal que, por el error, el agente no haya podido comprender la criminalidad del acto.
Esta última expresión sirve, en la actual regla del artículo 34, para diferenciar aquellas circunstancias o características sobre las cuales un error o ignorancia del autor pueden ser relevantes. Es decir, la expresión "comprensión de la criminalidad" sirve para delimitar cuáles de todas las condiciones de la figura delictiva, de no ser conocidas o al ser mal conocidas, da lugar a que no se castigue al autor del hecho. El error de hecho no es por sí solo excusante. Para serlo debe versar sobre determinadas condiciones de la figura.
La liberación de responsabilidad no deriva de que el agente no comprendió la criminalidad por equivocarse acerca de ciertas reglas que prohiben, sino porque su error fue acerca de ciertos datos de hecho que, de haberlos conocido, hubiera podido comprender lo que hizo.
La ley libera de castigo, pues, a quien se equivoca sobre ciertas condiciones de hecho que, por no conocerse, o por conocerse equivocadamente, le impiden comprender que el acto es criminal. Esta regla plantea un problema, pues no es fácil advertir en todos los casos cómo es posible que un error acerca de hechos puede impedirle al autor comprender el sentido normativo, es decir, el carácter criminal de su acción. Si alguien se equivoca y cree que frente a sí tiene un muñeco cuando en realidad hay un hombre, no puede por eso sólo verse afectado para comprender la criminalidad, es decir, para comprender el significado normativo del acto.
Del enunciado "X no sabía que mataba a un hombre" no se infiere el enunciado "X no sabía que mayar a un hombre es un acto prohibido". También del enunciado "X sabía que mataba a un hombre" no se infiere el enunciado "X sabía que matar es un acto prohibido".
Dicho en otras palabras: no es claro cómo es posible que por un error acerca de datos de hecho no pueda comprenderse el sentido normativo de un acto. Una manera de resolver la cuestión es pensar que la actual regla del Código Penal presupone que: a) existen normas que castigan y b) ciertas personas (imputables) están en condiciones de saber qué está prohibido y qué está permitido. Sólo a condición de que se admita esta presuposición se puede explicar cómo es posible que equivocándose el autor en relación a ciertos hechos, no pueda comprender el carácter normativo de un acto.
Como se advierte a través de los enunciados anteriores, el Código Penal vigente utiliza la expresión "comprensión de la criminalidad" con una doble función. La primera, para dar cuenta de una presuposición y, en segundo término, como el criterio para seleccionar aquellas condiciones de la figura que si el autor cree equivocadamente que existen, le permitirían ofrecer una buena y legítima excusa para no ser castigado. Claro, a condición de que el error no le sea imputable.
En el Proyecto que me es enviado a consideración, el sistema cambia en un sentido. En primer término no aparece la expresión "comprensión de la criminalidad" en la regla que trata del error. Sin embargo, sería apresurado decir que ella no tiene ninguna significación. El Proyecto exige como condición que no le sea imputable y verse "sobre una circunstancia constitutiva del hecho punible".
El criterio seleccionado de esta regla es el siguiente: los datos de la figura que son relevantes para el caso que el autor padezca de un error, son aquellos que constituyen "circunstancias constitutivas del hecho punible".
La diferencia entre la regla actual y la que se propone es la que ahora destaco. En el régimen del Código Penal se excluye la pena cuando el error no imputable versa sobre una circunstancia de hecho y por ese error el agente no imputable versa sobre una circunstancia del hecho y por ese error el agente no puede comprender la criminalidad. Sólo aquellas condiciones que impiden comprender la criminalidad, y a condición de que sean condiciones de hecho, pueden ser materia del error. En el Proyecto que considero, la materia sobre la cual puede versar el error para eximirlo de pena es la siguiente: "características constitutivas del hecho penal".
Hasta aquí podría pensarse que sólo hay una diferencia en relación al criterio para seleccionar los datos que han de constituir la materia sobre la cual puede versar el error.
Sin embargo, según la regla no se presupone como en la regla del artículo 34 que el derecho es conocido, ya que no se exige que el error, para ser relevante, debe impedirle al autor comprender la criminalidad. Esta primera consecuencia es importante, pues marca una diferencia con el sistema anterior.
Quiero destacar, sin embargo, que esta afirmación está sólo referida en relación a la manera en que se formula la regla del error que exime de pena, y no sostengo en modo alguno que otras disposiciones no incluyan la comprensión de la criminalidad.
Precisamente, en el artículo 5º, inciso 2º, se enuncian ciertas condiciones que pueden afectar al autor y que si le impiden comprender la criminalidad lo eximirán de pena. Así, por ejemplo, el que no puede comprender la criminalidad por insuficiencia de sus facultades, por alteración de las mismas o por grave perturbación de la conciencia que no le fuere imputable, no podrá ser castigado.
Estas condiciones son consideradas por los teóricos como el régimen de la inimputabilidad. Pues bien, si la regla sobre la incapacidad en materia penal exige que el autor no haya "podido comprender la criminalidad de sus acciones", ¿por qué motivo, al regularse la materia del error, es decir la materia acerca de la cual puede, con relevancia penal, equivocarse el autor, se ha prescindido de conservar el requisito de que el error para ser relevante tiene que haber impedido al autor comprender la criminalidad de lo que hizo?
Voy a tratar de demostrar una segunda consecuencia de este cambio de criterio. Como dije en pasajes anteriores, en el sistema del Código Penal vigente, quien padeció de un error imputable y si ese error ha sido de hecho, no puede ser castigado. Pues bien, ¿qué sucede ahora con ese mismo personaje en relación a esta regla? El error que presenta el autor de nuestro ejemplo versa sobre el hecho de la agresión. X, y así he bautizado al autor, cree equivocadamente que se encuentra ante una agresión de Z, y que la agresión, de consumarse, lo mataría. X, bajo los efectos de un error imputable a él, repele la agresión imaginada y mata a Z.
Usemos ahora la regla del Proyecto. ¿Cuál es el hecho punible en el homicidio? La respuesta es: la muerte de un hombre por otro hombre.
De acuerdo a esa regla, X no podrá sostener que sólo debe ser castigado como autor del delito de homicidio culposo, ya que ella limita la relevancia del error, a condición de que satisfaga un requisito, a saber: que el error verse "sobre una circunstancia del hecho punible".
De esta manera y de acuerdo a la regla mencionada, X debe ser sancionado como autor del delito de homicidio doloso.
La regla responde a la manera en que algunos teóricos conciben el encuadramiento de los llamados casos de justificación putativa, en que el error no versa acerca de la existencia de una norma que permite, sino que el error versa sobre la existencia de condiciones mencionadas en una norma de esa clase. En el ejemplo, eran condiciones de hecho que, de haber existido, hubieran justificado la conducta. Los partidarios de esa tesis consideran que el que actúa en justificación putativa sabe lo que hace y, en consecuencia, el que cree equivocadamente que se defiende y por eso mata, en realidad, sabe lo que hace.
Por cierto que para poder usar correctamente la expresión "X sabe lo que hace" es preciso previamente que nos pongamos de acuerdo con qué significa "X hace (esto)" en el caso.
X, en el ejemplo, quizás hace otras muchas cosas, además de defenderse, que, en relación al delito de homicidio, no son relevantes.
Los que sólo son relevantes son ciertos datos que vamos a considerar.
Qué datos vamos a considerar, depende del tipo delictivo que elijamos. Es posible que cuando X mataba en defensa propia -como cree equivocadamente- también, en ese momento, estaba usando un arma cuya tenencia no está autorizada. Este dato, en relación al homicidio, no es relevante.
El enunciado "X sabía lo que hacía" no ofrece el criterio que se sigue para determinar las condiciones que se deben tener en cuenta, sino que presupone haber elegido un criterio.
Si el criterio ha de ser X sabe cuando conoce el hecho legal, en el homicidio: "muerte de un hombre por otro hombre", entonces, es obvio que, por razones de definición en los términos que usamos y en relación al ejemplo que ofrecí, X sabía que mataba. Pero la pregunta que trato de introducir es si hemos de considerar sólo el llamado hecho legal para poder satisfacernos con la respuesta ofrecida a nuestra pregunta, o si además hemos de considerar como relevantes los errores que pueden versar sobre circunstancias que o son pertenecientes al hecho legal.
¿Podemos decir, realmente, que X sabe lo que hace cuando da muerte a un hombre creyendo equivocadamente que se defiende de una agresión que no existe? Como anticipé, depende de cuál es la materia que hemos de considerar suficiente, si es conocida por el autor, para afirmar que X supo lo que hizo.
Lo que estoy tratando de demostrar es que no parece esa la manera que en nuestro lenguaje común consideramos la conducta de X. Diríamos que X supo en parte lo que hacía y que se equivocó en parte de lo que hacía, y que ese error relativo a la inexistencia de agresión, es relevante para excluírlo de los casos en que decimos que el autor sabía lo que hacía. El error en el ejemplo es un error que, quizás, no incide sobre características constitutivas del hecho. Versa, en realidad, acerca de una condición negativa del hecho, es decir ausencia de agresión cuando él cree que existe, y que le impide comprender el sentido disvalioso de su acto. Por esta razón, pienso que la regla que se propone ofrece dos inconvenientes: a) Amplía el ámbito de la punición a casos donde no debe llegar el castigo. Con la regla propuesta, aún cuando la figura culposa no exista, si el error es imputable, la pena deberá ser imputada, ya que el autor, se dirá, sabía lo que hacía; y b) Además, presenta el inconveniente, que a mi entender es muy importante, de prescindir de la distinción que en el lenguaje común se presenta al considerar los hechos. Tener en cuenta esas distinciones, aún cuando no sólo ellas permitan que el saber jurídico de los particulares, no técnicos, se acerque más a las reglas que ofrece la ley. De esta manera, la idea de que la pena requiere culpabilidad será más real que presunta.
En este sentido, parece conveniente tener presente que "...nuestro depósito común de palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han creído conveniente trazar y las relaciones que han considerado conveniente establecer, durante la vida de muchas generaciones: seguramente serán muy numerosas y las más sólidas, dado que han pasado la prueba de la supervivencia de los mejores, serán también las más sutiles, al menos en las cuestiones comunes y razonablemente prácticas, que las que usted y yo podamos imaginar en nuestras butacas una tarde, que es el método alternativo más válido" (1).
El derecho penal es un derecho de excepción, su interpretación es restrictiva y, entre otras condiciones, castigamos a una persona cuando pensamos que existen pruebas claras de que ha cometido el hecho, el él sabía (o pudo saber y evitar) lo que hacía y pudo comprender el significado criminal de su acto.
Para que los miembros de una sociedad puedan comprender qué es lo que está prohibido son necesarias muchas condiciones; una de ellas es que el lenguaje legal recoja las distinciones que se presentan en el lenguaje común. De esta manera, el objetivo de que todos los destinatarios de las normas puedan saber qué es lo que está prohibido no se tornará ilusorio.
Las observaciones que presenté quizás podrían ser respondidas de esta manera: la expresión "hecho punible" no se refiere sólo a las características positivas, por ejemplo: muerte de un hombre por otro hombre, sino también a la ausencia de ciertas condiciones; por ejemplo; que no exista agresión ilegítima, que no exista estado de ebriedad, etc.
En otras palabras, se trataría, con esta formulación, de usar la llamada teoría de los elementos negativos del tipo penal. Esta respuesta a las observaciones que presenté es, en cierto sentido, correcta. Sin embargo, sería desleal si no destacara que esa solución, que yo siembre he defendido, aún en relación con el texto vigente, no es compartida por la doctrina nacional.
Como se advierte, las objeciones que formulo siguen en pié por esa razón.
Finalmente, observo que no existe una norma que regule las consecuencias del error de prohibición. Es cierto que en la actualidad nadie podría afirmar, con seriedad, que no sabía que está prohibido matar a un hombre en ciertas condiciones. Sin embargo, es muy posible que pueda ser ofrecida una excusa de esa naturaleza en relación con tipos delictivos de vigencia transitoria, de formulación técnica no muy fácil de entender por los particulares y, en especial, en relación con la existencia de normas que justifican acciones delictivas. No siempre es posible saber con claridad, aún para los mismos técnicos, cuáles son los límites exactos de esas normas que en ciertas condiciones permiten la ejecución de un hecho que en otras es delictivo.
Por otra parte, esta cuestión se agudiza aun más en relación con los fallos plenarios, donde el Tribunal dicta una nueva interpretación en el sentido de considerar delito a una conducta que, hasta ese momento, para algunos Tribunales no lo era.
En estos casos, el particular podría sostener, con seriedad, que creía que la acción estaba permitida, sobre la base de la doctrina que antes del plenario seguían los jueces que no castigaban la acción en cuestión.
Yo he pensado, en oportunidad de analizar este tema, que el llamado error de prohibición encuentra su fundamento en la Constitución Nacional. La ley debe ser anterior para que pueda ser conocida, de tal modo que cuando ello no sucede por razones no imputables al acusado, él no podrá ser castigado si sostiene y demuestra, seriamente, que no sabía que su acto era criminal.
Esta interpretación la presenté en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal; y en las conclusiones finales se señaló la posibilidad de una construcción dogmática de esa naturaleza. Sin embargo, aún quienes compartieron esta tesis, destacaron, quizá con razón, que ésta era una construcción dogmática y no una formulación explícita sobre el tema. Por tal razón, pienso que sería necesario y conveniente formular una regla sobre el tema del error de prohibición.

observac.doc
(1) Corresponde a un pasaje de la obra "A plea for excuses", Philosophical Papers, Oxford University Press, del Profesor J. L. Austin.