ESTAFA POR OMISION Y NADIE ESTA OBLIGADO A DECLARAR EN CONTRA DE SI MISMO

Jurisprudencia Argentina, T° 1980-III, pág. 538




ESTAFA POR OMISION Y NADIE ESTA OBLIGADO A DECLARAR EN CONTRA DE SÍ MISMO
por
Norberto Eduardo Spolansky

I. LOS INTERROGANTES

¿Es posible estafar por omisión?

¿Es válido el deber jurídico de suprimir un error ajeno si el cumplimiento de ese deber implica confesar la comisión de un delito?

¿No es éste un modo de violar la regla constitucional según la cual nadie puede ser obligado de declarar contra sí mismo?

II. EL CASO

Un funcionario presentó ante la Municipalidad en la que prestaba servicios un certificado falso de bachiller, con pleno conocimiento de ello. Al momento en que el funcionario presentó dicho certificado, no tenía la intención de estafar no existía la posibilidad de obtener una prestación patrimonial ilegítima. Por otra parte, tampoco era posible, en esa época, que por esa presentación la autoridad realizara un acto que la perjudicase.

Varios años después de que se presentase el certificado falso, la Municipalidad dictó una resolución que dispuso el pago de una bonificación al personal que hubiese obtenido el título de bachiller.

Luego, habida cuenta de que el documento que se había presentado era un certificado de bachiller, el funcionario mencionado comenzó a percibir, porque así lo dispuso la autoridad, dicha bonificación.

III: LA AUSENCIA DEL DELITO DE ESTAFA

En la figura de estafa, el sujeto activo, mediante un ardid o engaño, suscita un error a otra persona, y ésta, guiada por ese error así provocado, realiza un acto de disposición patrimonial que la perjudica. En este delito, el autor despliega su ardid para lograr que la otra persona haga algo; por eso se ha dicho, con razón, que éste es un delito de doble voluntad.

El sujeto activo utiliza a su víctima, sin que ella lo advierta, y logra que ésta disponga, sobre la base de una creencia basada en una falsa representación que ha provocado el autor.

En el caso que analizo, en el momento en que el autor presentó el certificado falso de bachiller, si bien aparentó ser lo que no era, no lo hizo para que se realizara por parte de la Municipalidad un acto de disposición patrimonial. No existía en esa ocasión ninguna bonificación por ser bachiller, ni era previsible que se dictase una medida de esa clase, de acuerdo a las constancias del caso.

El hecho podría haber sido encuadrado en otra figura delictiva, pero no en la de estafa. La puesta en escena no guardaba relación con ningún incremento de su sueldo.

Así las cosas, no es posible su condena por ese hecho en relación al delito de estafa; pero haber guardado silencio cuando se dispuso el incremento de su sueldo, ¿constituye estafa?

IV. EL ARDID REQUIERE ACTIVIDAD

La doctrina y los jueces interpretaron durante mucho tiempo que la expresión "ardid" usada por la ley penal (art. 172) demanda conductas activas (Fallos, C.C.C. Tº4, p. 269).

Esta idea es correcta, ya que deriva del significado de la expresión "ardid", es decir, desplegar, mediante un acto o conjunto de actos positivos, una falsa apariencia.

Pues bien, en el caso que comento el autor, cuando se dispuso el incremento de su remuneración, sólo silenció que el certificado de bachiller era falso y no desplegó actividades positivas para crear, en esa ocasión, una falsa apariencia, sino que, por el contrario, no brindó ninguna información sobre el tema; lo que sí hizo fue cobrar su sueldo con un incremento que no tenía derecho a percibir.

Así las cosas, no parece aparentemente posible considerar que se ha cometido el delito de estafa, ya que él no desplegó un ardid en el sentido de actos positivos, sino que sólo silenció un hecho, a saber: que él no era, en realidad, bachiller y, en consecuencia, que no tenía derecho a cobrar el dinero que se le ponía a su disposición.

V. EL CASTIGO PARA EL QUE OMITE

El Tribunal consideró que, tal como lo destaqué en el pasaje anterior, se debe reconocer que "es ciertamente imposible afirmar que (el autor) presentó el certificado de mención para obtener, como contraprestación patrimonial perjudicial, el pago de la bonificación". Esa presentación se hizo en 1970, y recién en 1976, es decir 6 años después, entró en vigencia la disposición que dispuso el pago de una bonificación por el título de bachiller. No se puede afirmar, !ahora, sostiene el Tribunal, es decir, cuando la Municipalidad dispone pagarle, que en ese momento, es decir, en el momento en que presentó el título falso, su intención haya sido la de estafar".

Sin embargo, esto no es suficiente, desde la perspectiva del Tribunal, para excluir la existencia del delito de estafa.

Toma en cuenta un hecho posterior y razona así: el procesado "aprovechó un error de la víctima a la que indujo con la recordada presentación del documento (aun cuando sin intención de estafar en ese entonces) en virtud de la cual dicha institución empleadora del encausado abonó a éste, sin derecho alguno de su parte, la bonificación y, no obstante que por las recordadas especiales circunstancias del caso (el autor) hubiera tenido que hacer salir del error a la víctima, no lo hizo, sino que, por el contrario, no obstante haber advertido en los recibos correspondientes que se le liquidaban tales bonificaciones, siguió recibiendo tales bonificaciones ... sin alertar sobre la irregularidad que él había provocado ... él conoció el error en que estaba la Municipalidad que, más aun, él mismo había provocado, aun cuando no hubiera sido su intención originaria defraudatoria y, pese a tener la obligación emergente de aquella conducta precedente suya de denunciar la situación, de descubrir el error de la víctima, no actuó así".

Si tuviésemos que formular el criterio subyacente de esta interpretación, podríamos hacerlo de este modo: "Quien se aprovecha de un error ajeno, que ha provocado, aun cuando originariamente sin el propósito de defraudar, debe hacer salir del error a quien lo padece, para evitar el acto de disposición patrimonial perjudicial que ha de realizar al engañado".

VI. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EN RELACION A LOS
LIMITES CONCEPTUALES DEL DELITO DE ESTAFA

El criterio expuesto en el punto anterior es, ciertamente, la manera de justificar la condena. El criterio parte de considerar que el delito de estafa no sólo "se configura cuando el agente mediante actos activos hace incurrir en un error a la víctima, sino cuando se la mantiene en ese error y, asimismo, en los supuestos en que, aun cuando no existen actos positivo por parte del autor para que el damnificado continúe en el engaño originariamente provocado, existe así el deber de alertar a la víctima".

Esta manera de enfocar el problema ofrece, en el caso de la estafa, un inconveniente que, quizás, no se presente en otros delitos. Es posible pensar que cuando el Código Penal castiga a quien mata a otro no sólo cubre el caso de quien despliega activamente una conducta idónea para producir ese resultado que el derecho no quiere que se produzca, sino también el de quien tiene el deber de evitar que aquel hecho se dé.

La expresión "matar" puede cubrir estas dos clases de casos.

Sin embargo, no queda claro cómo es posible incluir dentro de la idea "ardid", es decir, en la ejecución de actos positivos, el hecho de no ejecutar una cierta acción.

Podría pensarse, desde una perspectiva crítica, que en el caso que comento está justificada la condena tomando en cuenta sus presupuestos, pero éstos, a su vez, pueden ser cuestionados, ya que no se aclara el problema que he presentado, a saber: como un hecho negativo, pero hecho real, es decir, no realizar una cierta acción, puede ser abarcado por el significado de "ardid".

La pregunta resulta pertinente, pues en materia penal no es posible la interpretación analógica en perjuicio del imputado, y podría considerarse que ésta es una manera de extender el concepto de "ardid" a un caso parecido al descripto en la ley, pero no idéntico, para justificar una condena.

Por otra parte, es posible preguntarse ¿por qué, en relación al derecho argentino, la conducta precedente obliga al autor a despejar, posteriormente, el error suscitado?

VII. OTRO FUNDAMENTO PARA DEFENDER
LA TESIS DEL TRIBUNAL

Un posible camino para resolver el problema que se nos presenta, es recordar que la ley penal castiga al que defrauda a otro mediante cualquier ardid o engaño (art. 172).

Los estudios dogmáticos, curiosamente, han utilizado los dos términos de modo indistinto, llegándose a producir una absorción del concepto de engaño en el ardid.

Es cierto que ambos tienen mucho en común; son dos modos de perjudicar mediante la creación de una falsa apariencia. >Sin embargo, el segundo de ellos es menos pretencioso en su significado en cuanto a la necesidad de que el sujeto activo realice una "puesta en escena" mediante actos positivos. La expresión "engaño" es más amplia y permite abarcar el caso de quien hace o dice algo, como el de quien, en ciertas circunstancias, no hace o dice algo, y el silencio puede ser interpretado jurídicamente como una afirmación acerca de la existencia de un hecho que, en realidad, no existe.

Pero, aun así, es preciso advertir que ahora tenemos que saber cuándo el mero silencio, es decir un hecho negativo, pero hecho real al fin, lo hemos de considerar un engaño por omisión.

En este sentido, es interesante tener presente que en el derecho argentino el silencio es computado como una efectiva manifestación de voluntad en los casos en que hay una "obligación de explicarse por ley ... o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (art. 919, C.C.), y que la omisión dolosa, es decir, la omisión fraudulenta, "causa los mismos efectos que la acción dolosa cuando no se hubiese realizado sin reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, C.C.).

La primera regla mencionada contiene datos relevantes para nuestro asunto:

(a) Presupone que en ciertos casos hay obligación de explicar, es decir, de aclarar qué es lo que sucede, y que esa obligación puede estar establecida en una prescripción legal, o porque existe una relación entre un acto y un hecho posterior ante el cual se guarda silencio.

(b) El silencio en esos casos es considerado como una manifestación de voluntad.

Por cierto que son muchas las personas que, en relación al caso que comento, nada dijeron a la Municipalidad que el funcionario no tenía derecho a cobrar su bonificación, ya que el título de bachiller exhibido era falso.

De ellas no diremos que engañaron; ni siquiera que omitieron.

Podríamos mejorar el análisis pensando sólo en aquellos que sabían que el certificado era falso.

Pese a ello, de ellas no podremos decir que omitieron, ya que sólo afirmamos, por ejemplo, que "X" omitió, si existía, en el caso de que se trate, una expectativa de que "X" realizara una cierta acción, que hubiese podido ejecutar esa acción y que "X" no hubiera realizado, en la ocasión la acción esperada; si la espera deriva de una norma de derecho, entonces nos enfrentamos recién ahora a una omisión jurídica.

"Carece de sentido el afirmar que un invitado a una reunión social, que transcurre en la mejor armonía, ha omitido abofetear al anfitrión aunque tenía el dominio final potencial sobre este acto. Lo que tiene relevancia para el juicio de omisión no es la posibilidad de actuar como tal, sino sólo la posibilidad como supuesto de la espera: lo imposible no se espera" (1).

(c) Como se advierte a través d esta observación, intento destacar, por una parte, que la omisión es la frustración de una expectativa y, por otra parte, deseo que se advierta, en relación al caso que analizo, si existía la expectativa de que el funcionario que originariamene causó el error al haber presentado un certificado falso, que él sabía que era falso, sacase a la víctima de su error, para evitar de ese modo un perjuicio patrimonial (2). Se trata, pues, de saber si era esperada esa aclaración y si el silencio del funcionario puede ser considerado como una reafirmación de que él tenía el derecho a que la Municipalidad dispusiese en su beneficio el pago de una bonificación que, en realidad, no tenía derecho a percibir.

Hay varias razones para pensar que el funcionario omitió y, de ese modo, reforzó el error en la víctima.

En primer término, la lealtad y la colaboración activa que todo funcionario público debe tener para con la Administración en la que presta servicios, no sólo en las cuestiones relativas a las funciones específicas que se le han asignado, sino también en aquéllas en las que la Administración tiene interés jurídico, y él, en ejercicio de sus funciones, toma conocimiento de la ejecución de hechos prohibidos, de modo tal que con su actividad puede evitar perjuicios o favorecer la realización de los objetivos de aquélla.

En este orden de ideas, precisamente, la ley prescribe que "toda autoridad o todo empleado público que en ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que dé nacimiento a la acción pública, estará obligado a denunciarlo" (Cód. Proc. Cr., art. 164).

Esta exigencia se hace más intensa teniendo en cuenta que el error que la víctima padecía al momento en que dispuso el pago indebido fue en error que el procesado provocó originariamente con su declaración de que era bachiller, declaración que tenía la apariencia de ser verdadera, pues exhibió un certificado.

Ese primer hecho, de por sí, no produjo un perjuicio patrimonial, pero fue el hecho que guió la conducta de la víctima para disponer patrimonialmente en forma perjudicial.

Pues bien, en el caso que comento hay una relación entre el acto precedente y el silencio. Esa relación es ésta: el funcionario público suscitó un error. La víctima, guiada por ese error, dispuso pagar un beneficio que no correspondía.

SI el agente mantuvo silencio al momento de disponerse el pago, entonces la Administración tenía buenas razones para pensar que nada había cambiado y, en consecuencia, que pagaba legítimamente.

En segundo término, es preciso tener presente esta relación entre el silencio actual y la conducta precedente, como así también los vínculos entre las partes, que fundan la existencia de la expectativa jurídica de explicar el verdadero estado de las cosas, deformado por el engaño inicial y reafirmado por la actitud posterior de aceptar el pago con la bonificación a la que no se tenía derecho alguno.

En la ocasión en que se pudo haber evitado el acto de disposición patrimonial perjudicial, el autor del engaño originario y beneficiario al final de la bonificación, mantuvo silencio y cobró.

En tercer término, es interesante tener presente que es una práctica social adoptada como norma de la vida social, que quien provoca un error a una persona, y ésta, luego, se ha de perjudicar por la realización de un acto guiado por ese error, quien causó esa creencia errónea anoticiado del hecho, debe hacer salir del error suscitado, en la ocasión en que se ha de producir el perjuicio patrimonial.

En consecuencia, existía en el caso objetivamente la experiencia jurídica de que el funcionario que aparentó ser bachiller mediante el uso de un certificado falso, aclarase a la Municipalidad en la ocasión adecuada que la decisión de poner a su disposición una bonificación se fundaba en una información equivocada.

Pues bien, en el caso que analizo la conducta precedente de la autora, a la que otorga especial relevancia el Tribunal, es haber suscitado la apariencia de una realidad inexistente, aun cuando sin intención de estafar en su momento originario, y que esa falsa creencia guió la conducta de la víctima.

Este hecho, al que el Tribunal reconoce especial significación para determinar la existencia de la obligación jurídica de explicar el verdadero estado de las cosas, por sí mismo no es relevante. SU significación deviene porque en el derecho argentino existe una norma concreta que prescribe que hay obligación de explicar lo que sucede (en el caso, suprimir el error), a causa de que hay una relación entre el silencio actual -el silencio en ocasión de disponer la Municipalidad el pago de un beneficio indebido- y las declaraciones precedentes; es decir, las que consistieron en haber afirmado que el funcionario era bachiller, afirmación que tenía firme apariencia de veracidad por haber exhibido el agente un certificado en tal sentido, el que, en realidad, era falso.

SI el agente municipal mantuvo silencio al momento de haberse decidido el pago, entonces la Administración tenía buenas razones para pensar que hada había cambiado desde el momento en que se le hizo creer que entre su personal había un funcionario con un certificado de bachiller auténtico y que, en consecuencia, si pagaba más, pagaba bien.

La Municipalidad, en realidad, no habría decidido pagar de haber conocido la verdad de los hechos, y la omisión dolosa es relevante porque la víctima no habría hecho lo que hizo, de no haber existido la ocultación dolosa (art. 933, C.C.).

Desde esta perspectiva, la decisión del Tribunal deriva de las reglas de nuestro derecho positivo, pues se ha demostrado que en el caso existía la expectativa de que se ejecutase cierta acción, que ella era una espera jurídica y que el agente no hizo lo que debió hacer en la ocasión adecuada, a pesar de que le era posible, reforzando con su omisión el error originario y dando fundamento a una disposición de carácter perjudicial.

VIII. UN PROBLEMA APARENTE

Podría pensarse que el problema que aquí se presenta es aparente.

El autor hizo uso de un documento falso. Esta hipótesis podría estar abarcada en la figura de la falsificación, en la cual se requiere que el hecho haya sido realizado "de modo que pueda resultar perjuicio".

En el caso, la producción del perjuicio constituiría no ya la consumación del hecho, sino el agotamiento de éste (3). Esta interpretación ofrece un inconveniente: omite considerar que entre el hecho de haber presentado un certificado falso y el perjuicio se intercala otro hecho doloso, a saber: no haber evitado el acto de disposición patrimonial.

Si el autor en vez de haber actuado por omisión hubiese desplegado mediante actos positivos un ardid, la interpretación que aquí formulamos para mostrar esta reflexión sería más clara; pero el hecho de ser una omisión el dato relevante no le quita a éste su característica de hecho real; no se dio la acción que debió darse y, en cambio, se dio otra.

IX. UN CONFLICTO CONSTITUCIONAL

La solución adoptada por el Tribunal, desde otra perspectiva, nos presenta un segundo problema.

La condena se basa en que el autor del engaño originario no dijo, cuando se dispuso que se le pagara una bonificación -y tampoco cuando la cobró-, que no tenía derecho a ese beneficio, pues el certificado de bachiller que había presentado años atrás era falso (el procesado "hubiese tenido que haber hecho salir del error a la víctima", dice la sentencia). Es decir, se lo condena por el perjuicio producido, que debió haber sido evitado por "el precio" de haber confesado que era autor de un delito.

El deber jurídico cuyo incumplimiento funda la validez de la sentencia condenatoria, entra en colisión con una regla constitucional según la cual nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo (art. 18, C.N.). Luego, la condena se basa en un deber jurídico cuyo contenido es inconstitucional. Este carácter inconstitucional deriva de que nuestra Carta Fundamental prescribe que nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo.

Que nadie será obligado a declarar en contra de sí mismo, permite pensar que hay, entre otras circunstancias, una doble prohibición.

La primera, es al legislador para establecer sanciones con el objeto de motivar a los súbditos del orden jurídico para que declaren lo que saben, a pesar que hacerlo significaría declarar en contra de sí.

La otra, es a los órganos administrativos y judiciales por utilizar técnicas coactivas para obtener declaraciones que puedan significar perjuicio para el declarante.

La primera prohibe la creación de normas de una determinada clase.

La segunda prohibe la ejecución de hechos de ciertas características.

La regla constitucional se aplica a todos los habitantes, ya que nadie puede ser obligado. "Todos" son todos los que son llamados a declarar; no se distingue entre testigos, procesados, imputados o querellados.

¿Qué quiere decir declarar "contra sí mismo"? Podría pensarse, en un primer análisis, que significa "en perjuicio para el declarante". Pero aquí cabe volver a preguntarse: ¿y de qué tipo ha de ser el perjuicio para que sea de aplicación la regla constitucional? La Corte de los EE.UU. ha tenido que decidir el significado de estas expresiones, cuando se planteó la cuestión acerca de si personas citadas como testigos pueden negarse a declarar, a pesar que se había dictado en favor de ellas un régimen de inmunidad por el procesamiento de las actividades delictivas que pudiesen reconocer en sus declaraciones.

La técnica de dispensar a ciertas clases de testigos de posibles castigos, ya se había conocido en el siglo pasado. En 1896, el Alto Tribunal de los EE.UU. había considerado en "Brown vs. Walker" que la enmienda constitucional tiene como único objeto asegurar a un testigo contra un proceso criminal que podría fundarse, directa o indirectamente, en su declaración (4).

Se consideró que esta interpretación ofrecía un mejor equilibrio de los derechos de los particulares y el bienestar público. En 1956, en "Ullmann vs. United States" (5), Frankfurter fundó el voto de la mayoría reconociendo la validez constitucional de la ley de inmunidad que se había dictado y eximía, en el caso, de responsabilidad penal a un testigo que fue interrogado sobre una red de espionaje en tiempos de guerra. Ullmann trató de distinguir su caso del que se tuvo en cuenta en "Brown vs. Walker", argumentando que al verse obligado a declarar en relación a un posible espionaje, se sería sujeto a perjuicios que no consistían en responsabilidades penales.

En efecto, si el testimonio así obligado mostrara cualquier participación que hubiese tenido en actividad subversiva, Ullmann podría perder el empleo, ser expulsado de su sindicato e inhabilitársele para obtener pasaporte, como así también sufrir la crítica pública. La Corte consideró que éstas no eran sanciones penales y que, una vez que desaparece el peligro de procesamiento, desaparece también el motivo de la garantía y, de esa manera, no era aplicable la regla constitucional (6).

Sería conveniente, a esta altura del análisis, presentar una fórmula más nítida de la expresión "contra sí mismo", que podría enunciarse de la siguiente forma: una persona puede negarse a contestar, y más aun si tiene el deber de hacerlo como es el caso del testigo, cualquier pregunta cuya contestación pueda ser usada contra él en un proceso penal, o que permita, por ella, descubrir una prueba contra él que dé lugar a un procesamiento, o bien a una confirmación de éste, o a una sentencia condenatoria. Es importante advertir que en la fórmula anterior se presentan hipótesis distintas según cuál sea la posición del que declare y, también, según el estado procesal de la causa. Por otra parte, no sólo se incluye la prueba que directamente revela la autoría de un hecho delictivo, sino también aquélla que sirve de base para una investigación que dé lugar a un procesamiento a una sentencia condenatoria (7).

Parece razonable esta limitación teniendo presente que de esa manera se armoniza la necesidad de no descubrir responsabilidades penales mediante el uso de la sanción o de la fuerza y, por otra parte, el interés de que relaciones jurídicas ajenas al derecho penal sean reguladas sobre la base de una mínima exigencia de sinceridad y lealtad procesal. Por eso, son válidas las posiciones que se presentan al actor o al demandado en un proceso civil, salvo que la pregunta esté dirigida a obtener la confesión de un hecho delictivo o a producir prueba a partir de la cual éste se dé a luz.

El testigo que se encuentra ante el peligro de declarar en contra de sí mismo, puede negarse a hacerlo, o bien, si lo hace falsamente no comete delito, pues está autorizado por una regla constitucional.

La autorización es aun más fuerte en el caso del procesado, ya que nunca tiene deber alguno de declarar porque se encuentre en un proceso en que se investiga justamente su posible responsabilidad. Es común a todas las hipótesis en que se aplica la regla constitucional, el que la negativa a declarar, o bien la declaración falsa o reticente, se encuentra totalmente justificada. Los actos que pueden perjudicar son sólo los actos del pasado.

Un testigo no podría negarse a declarar si alega que hacerlo significaría traslucir sus intenciones para ejecutar actos en el futuro. Estos hechos escapan a la regla constitucional, pues el perjuicio de un procesamiento es aquí evitable mediante la no realización de aquel propósito. No se protege meramente una intención, sino el perjuicio derivado de un acto ya ejecutado.

Como se advierte, la garantía constitucional es amplia y excluye, como lo ha destacado la Corte Suprema, la absolución de posiciones al procesado en un caso criminal, porque ello significaría una técnica tendiente a obligarlo a realizar una confesión (Fallos, 1:352).

La finalidad del alcance de la cláusula constitucional en el ámbito criminal, es la de evitar el riesgo de un proceso criminal o una condena de carácter penal. Es interesante destacar que la Corte Suprema, en reiteradas ocasiones, ha seguido el criterio según el cual "la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo sólo rige en materia penal" (Fallos, 240:416; 253:493; 259:287).

En este aspecto, es necesario, nuevamente, tener presente la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos de América que sigue el criterio según el cual se excluye la aplicación de esa garantía en los casos en que el peligro del procesamiento o de una condena no existe, y que una posibilidad meramente remota y fuera del curso ordinario de derecho y de las cosas, tal que no pudiese afectar a ningún hombre razonable, no debe admitirse (criterio sustentado, dice H. Prichter en "La Constitución Americana", ed. Tea, p. 691, en "Emspak vs. United States" 1955, recogiendo el criterio seguido por la Corte del Banco de la Reina en "The Queen vs. Boyes", I, B & S, p. 311).

Así las cosas, puede advertirse que la condena del caso que comento podría ser considerada, desde esta perspectiva, inválida: la condena se fundó en que el autor no cumplió con su deber de dar cuenta del verdadero estado de las cosas, y esto implica confesar la comisión de un delito. Sin embargo, es preciso tener presente que, en el caso particular, la acción penal, en relación al primer hecho, estaba prescripta. Pero este dato sólo prueba que el problema de la validez del argumento del Tribunal desaparece para el caso particular, pero que es necesario considerar la cuestión que he formulado, pues el argumento es presentado como una pauta general válida de modo general; si la acción no hubiese estado prescripta, igual mi objeción podría presentarse.

Es aquí donde es necesario considerar la significación de esta línea argumental.

X. LAS ALTERNATIVAS POSIBLES

Pues bien, desde la perspectiva según la cual la garantía constitucional tiene por objeto asegurar a las personas contra posibles procesos criminales, podría pensarse que si ese riesgo no existe, entonces no hay conflicto alguno.

Una posible alternativa es considerar que el imputado, en vez de confesar que cometió cierto delito, sólo debió haber hecho algo menos; concretamente, debió haber evitado que se cometiese el perjuicio patrimonial. En consecuencia, si hubiese alejado el peligro de esa situación, habría alejado el riesgo de su procesamiento.

Una manera de lograr ese objetivo habría sido renunciar al incremento de la notificación; sin embargo, nadie, en la actualidad -salvo en situaciones excepcionales- renuncia a un incremento patrimonial al que tiene derecho por su función pública, sin dar lugar a sospechas. Es éste, quizás, un modo de exigirle al agente que hubiese sugerido un margen de duda acerca de sus reales motivos, lo cual era obligarlo a producir una prueba equivalente a una confesión o, por lo menos, idónea como para someterlo al riesgo de una investigación de carácter penal.

Otra alternativa es haber exigido que renunciara al cargo. Esta, sin embargo, presenta un grave inconveniente, a saber: implica privarlo o, por lo menos, obligarlo a privarse de un bien legítimamente adquirido, lo cual significa la lesión al derecho de propiedad que constituye una garantía de carácter constitucional.

He llegado a un punto en donde se presenta claro que afecta a nuestra idea de justicia el hecho de que una persona que ha cometido dos hechos delictivos, sin embargo, y por razones jurídicas, tenga un amparo tan intenso que no se la pueda condenar por lo que ha hecho.

No se trata de forzar el sentido de las cláusulas constitucionales, ni afirmar que ellas tienen validez para los amigos pero no para quienes no lo son.

Mi propósito es ofrecer una solución fundada a la cuestión que aquí se plantea, teniendo en cuenta la necesidad de conservar la idea de legalidad, pero también la de justicia.

En este sentido, es significativa la idea según la cual si bien los valores sustanciales y profundos de una comunidad se conmueven ante la posible condena de un inocente, también ello ocurre "con la absolución técnica de los partícipes declarados de hechos notorios y graves, en los supuestos en que la solución alcanzada puede adolecer de deficiencias susceptibles de afectar una irreprochable administración de justicia. Tal circunstancia compromete principios institucionales básicos, porque el consenso colectivo de la vigencia y eficacia de la ley penal es recaudo de la paz y el orden público, que en definitiva reposan en el imperio de la justicia (Fallos, 260:2114 o J.A. 1965-II-81; la bastardilla es mía).

Para analizar el criterio jurídico que debemos tomar en cuenta, es preciso recordar, una vez más, que "la consideración de las consecuencias que derivan de una interpretación de la ley constituye uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su congruencia con el resto del sistema a que está incorporada la disposición que se trata de aplicar" (Fallos, 295:1001, siguiendo el ya expuesto en Fallos, 234:482 o J.A. 1956-III-136).

Un punto de partida firme es reconocer que el autor no tenía derecho a cobrar. Otro punto de partida firme es reconocer, teniendo en cuenta las cuestiones ya formuladas, que el agente, que había creado originariamente el error, debió haber evitado el perjuicio y debió haberlo hecho aclarando el verdadero estado de las cosas, es decir, que él usó un documento falso, que en realidad no era bachiller y que, en consecuencia, la Municipalidad no debió haber dispuesto el pago de la bonificación; dicho de otra manera: reconocer que debía confesar un hecho delictivo para evitar la consumación de otro de esa misma clase. Pero si esta guía de conducta ofrece los inconvenientes presentados, ellos pueden ser resueltos restirngiendo tal valor jurídico de esa exigencia, en este sentido: de haber cumplido el autor con dicho deber, su confesión no podría haber sido usada válidamente para iniciar o proseguir un proceso penal por el hecho confesado y, menos aun, para fundar una condena sobre la base de esa declaración. La razón de ese argumento proviene de que dicha declaración fue una declaración obligada; una declaración obligada "en contra de sí mismo".

De este modo, por una parte, se inmuniza jurídicamente al declarante por las consecuencias de su confesión respecto del hecho anterior y, por la otra, puede aplicarse la cláusula constitucional según la cual nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo. SI tuviésemos que reformular el propósito de esta norma, podríamos señalar que la regla "nadie está obligado a declarar contra sí mismo" significa que nadie puede ser obligado a producir prueba que pueda servir de guía para un procesamiento o para una condena de carácter penal.

Si el riesgo desaparece, también desaparece la garantía constitucional. De este modo, se conserva la idea de no forzar una confesión en materia penal; pero también se interpreta el derecho de modo tal que no se lo convierte en un mero juguete burlón respecto de los valores jurídicos que debe proteger.

Así, pues, se respetará la persona humana, pero también deberá caer en la sentencia condenatoria la cabeza de quien culpablemente ha ejecutado un hecho prohibido bajo amenaza de pena.

estafa.doc
(1) Wilhelm Gallas, "La teoría del delito en su momento actual", publicado por el "Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona", p. 17, nota 28, "in fine". También dice: "La afirmación de que se ha omitido un hacer no se puede sentar con carácter absoluto, sino sólo bajo un punto de vista determinado, en el que la conducta negada se presenta al juzgador como una actividad esperada. Sin embargo, la existencia de la necesidad jurídica de llevar a cabo el hecho constituye tan sólo uno de los motivos por los que cabe esperar la realización de un comportamiento determinado. Esta esperanza se puede fundar también en la exigencia de llevar a cabo la conducta, impuesta por otro sistema de normas (ética, moral), o basada en un juicio empírico de probabilidad (o posibilidad), (el paciente a quien hace sufrir el odontólogo omite exteriorizar su dolor), o en el enjuiciamiento de los fines perseguidos por el sujeto o que se imputan al mismo (el sujeto no indica un procedimiento). Pero la existencia de una omisión en sentido jurídico es totalmente independiente de la concurrencia de una espera extrajurídica; y a la inversa, los distintos casos de omisión extrajurídica representan formas autónomas (concreciones) en las que se manifiesta el concepto general, en principio sin contenido, de omisión. Omisión, en sentido jurídico, es la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento (esto es, jurídicamente necesario); omisión, en dicho sentido, no es, en cambio, la no ejecución, jurídicamente desaprobada, de un obrar esperado desde puntos de vista extrajurídicos".

(2) Vid. Carlos S. Nino, "¿Da lo mismo omitir que actuar?", publicado en La Ley 1979-C-801, especialmente los puntos IV y V, donde se puede leer un agudo análisis en relación al "status" causal de la omisión y en el que se destacan las implicancias éticas y jurídicas.

(3) Esta observación me la formuló el profesor Nieva Woodgate.

(4) 161 U.S: 591 (1896).

(5) 530 U.S. 422 (1956).

(6) En relación al pensamiento de Frankfurter, vid. el documentado trabajo de Jorge Vanossi en J.A. 1965-IV-secc.doctrina, p. 144.

(7) Vid. el caso "Patricia Blau" en la obra de David Feldman: "The defendant's rights", Rinchart & Company, Inc., New York, p. 175, quien sigue a Wigmore, que ha enfatizado las distinciones entre la regla que excluye las confesiones forzadas y el privilegio, para el testigo, de no declarar autoacusándose.