CHEQUE DIFERIDO, ELITO Y EL NUEVO REGIMEN LEGAL DEL CHEQUE

Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Año IV, Nº8, pág. 103, Edit. Ad-Hoc, 1998.






CHEQUE DIFERIDO, DELITO Y EL NUEVO REGIMEN LEGAL DEL CHEQUE
por
Norberto Eduardo Spolansky

- I -
Se han dictado dos leyes que regulan el régimen jurídico del cheque. En virtud de la primera, identificada con el número 24.452, se derogan normas vigentes (Decreto-Ley 4776/63, modificado por leyes 16.013 y 23.549), "normas (que) quedarán sustituidas por las establecidas en el Anexo I denominado Ley de Cheques y que es parte integrante de la presente ley" (art.1º).
A su vez, la Ley 24.760 estableció diversas modificaciones a las normas de la Ley 24.452 (art. 11).

- II -
La nueva ley ha creado dos clases de cheques: 1) cheques comunes y 2) cheques de pago diferido.

- III -
El cheque común consiste, entre otras condiciones, en "la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero", orden dirigida a una entidad financiera y en un texto que debe estar firmado por el librador. Para su identificación el formulario debe exhibir, entre otros datos, "la denominación cheque inserta en su texto en el idioma empleado para su redacción" (art. 2º del Anexo).
El cheque común es "siempre pagadero a la vista. Toda mención contraria se tendrá por no escrita" (art.23, 1º párr. del Anexo). Por otra parte, "no se considerará cheque a la fórmula emitida con fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito. Son inoponibles al concurso, quiebra, sucesión del librador y de los demás obligados cambiarios, siendo además inválidas, en caso de incapacidad sobreviniente del librador, las fórmulas que consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieren dichos hechos" (art.23, 2º párr. del Anexo, Ley 24.760). La modificación introducida tendrá vigencia a partir de los 365 días de la publicación de la presente ley.
De estas reglas se advierte que al ser el cheque una orden incondicionada de pagar una suma de dinero, orden dirigida a una entidad financiera girada, este instrumento es de pago y es equivalente a la moneda.
Precisamente, es la confianza pública que los miembros de la sociedad tienen en relación al cheque la que funda y justifica la existencia en el Código Penal de un capítulo denominado "Del pago con cheques sin provisión de fondos", que incluye cinco hipótesis diferentes, que guardan relación con el título que lo denomina "Delitos contra la fe pública".

- IV -
De este modo se castiga, a condición de que no se dé el caso del delito de estafa, a quien:
1) Dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación.
En esta hipótesis legal los intérpretes y la jurisprudencia discuten si el hecho se consuma con la puesta en circulación de un cheque que luego es rechazado, o si es necesario para realizar en forma plena el hecho criminal, que el librador omita el pago del cheque rechazado luego de haber sido intimado.
La cuestión es de singular relevancia para cuestiones tales como el error, la imputabilidad, la participación y la prescripción.
Si se opta por la idea de que el hecho criminal se consumó con el rechazo, el plazo de la prescripción comenzará a correr "desde la media noche del día en que se cometió el delito" (art. 63, Cód. Penal). Distinta será la solución -no la regla- si se considera que el hecho recién se consuma cuando ha vencido el plazo de veinticuatro horas luego de haber sido intimado el librador para pagar el cheque rechazado y el monto de éste no ha sido abonado. En esta última interpretación, el cómputo se realizará, como es manifiesto, también con la regla que afirma que la prescripción corre desde la medianoche del día en que se cometió el delito, pero en esta versión se habrá consumado al cumplirse las veinticuatro horas sin que el pago requerido se hubiese realizado.
2) Dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado.
He destacado la expresión legalmente, para indicar que la hipótesis delictiva requiere una complementación a través de la incorporación de las normas que jurídicamente prohiben el pago de la orden librada. Por ejemplo: si se crea un cheque suscripto con una sola firma cuando su validez requiere la suscripción de tres; si el librador crea un cheque sabiendo que se ha cerrado la cuenta o si el librador ya quebrado da en pago o entrega un cheque sabiendo de los efectos de la declaración judicial de quiebra advertida por el girado.
3-a) Librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo.
En esta hipótesis, como en las anteriores, no es necesaria interpelación alguna.
3-b) Librare un cheque y frustrare maliciosamente su pago.
En esta hipótesis, para diferenciarla de otras, el libramiento se realiza legítimamente, pero por una acción posterior se frustra el cobro del cheque, y esa frustración debe ser maliciosa.
Por ejemplo, luego de la entrega, el librador cierra la cuenta corriente bancaria o maliciosamente logra que un tercero embargue la totalidad de los fondos depositados.
4) Librare un cheque en formulario ajeno, sin autorización.
En este caso, no hace falta la presentación y el delito se consuma con el libramiento. Según la doctrina, la firma debe ser propia del autor, imaginaria o desconocida. En cambio, si se imitase la firma del titular nos encontraríamos no ante esta hipótesis, sino ante un caso de falsificación.
Todos los hechos que he descripto sólo se castigan cuando el autor actúa dolosamente, y en alguno de ellos es necesario que actúe con una actitud subjetiva concluyente ("a sabiendas", en el inc. 2º) o con la conciencia efectiva de la ilicitud ("maliciosamente", en el inc. 3º,b).

- V -
La llamada Ley de Cheques crea un nuevo instrumento que denomina "cheque de pago diferido".
Es éste "una orden de pago librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes" (art.54, 1º párr. del Anexo, Ley 24.760).
El cheque de pago diferido "no puede exceder un plazo de 360 días (art.54º, inc.4º del Anexo, Ley 24.760).
El cheque de pago diferido puede ser presentado directamente al girado para su registro o en una entidad diferente (art.57 del Anexo).
El rechazo de la registración producirá los efectos del protesto (art.57 del Anexo).
"El cierre de la cuenta corriente impide el registro de nuevos cheques" (art.60, 1º párr. del Anexo, Ley 24.760).

- VI -
La ley 24.452 ha establecido que: "Son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el artículo 1º de la presente ley, los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 302 del Código Penal" (art.6º).
De estos antecedentes resulta que a los llamados cheques comunes se aplican todas las disposiciones del artículo 302 del Código penal que he presentado en la Sección IV.
En cambio, en el caso de los cheques de pago diferido se excluye el clásico delito de libramiento de cheques sin fondos (ver IV, 1º) y se aplican todas las restantes hipótesis delictivas.

VII.-
Luego de esta presentación, el lector puede preguntarse ¿qué es lo que efectivamente se está calificando de criminal? ¿Esa configuración legislativa es válida constitucionalmente?

VIII.-
La ley penal tiene como función primordial proteger los bienes jurídicos que por su jerarquía merecen una protección adicional a la que le otorga el resto del ordenamiento jurídico. En este aspecto, es útil recordar que nuestro sistema constitucional se ha organizado sobre la base del reconocimiento o adjudicación de derechos o garantías en cada una de las personas que habitan la Nación Argentina, y que la vulneración o puesta en peligro de esos derechos pueden ser materia de protección penal, como así también de los intereses y servicios del Estado, pero, en este último caso, a condición de que esos intereses o servicios sean útiles o necesarios para el ejercicio de los derechos de las personas.
En otras palabras, nuestro Derecho Penal se construye sobre la base de proteger a la persona o grupo de personas, y cuando protege los servicios del Estado lo hace porque ellos son útiles y necesarios para proteger a los primeros.
Por otra parte, también es útil recordar que la regla es que la ausencia de prohibición significa que el acto está permitido, y que la Constitución se organizó para "asegurar los beneficios de la libertad" y no para anularlos.
La cuestión es particularmente relevante, pues en principio el Derecho Penal no se ocupa de investigar, de juzgar, ni de castigar el manejo que cada uno tiene de su patrimonio o de su propiedad, sino a la hora de la quiebra, y un adelantamiento temporal de la ley penal en relación a qué actos merecen ser juzgados podría limitar o poner en peligro del derecho de ejercer el comercio, toda industria lícita y de asociarse con fines útiles.
Por esa razón, quizás es un adelantamiento opinable la creación de la figura de insolvencia fraudulenta. Decir esto no es afirmar que es inconstitucional, sino que contribuye a un modo de crear una figura delictiva en un ámbito relativamente impreciso de los límites en el que debe comenzar a legislarse en materia penal.
Pero afirmar lo que he escrito, no implica sostener que el único bien jurídico a computar sea la propiedad en el sentido más amplio de la expresión. Como es obvio, estoy señalando que existen otros bienes jurídicos a proteger penalmente, y entre ellos se encuentran la fe pública y, especialmente, la confianza que los ahora llamados cheques comunes tienen, por constituir una orden incondicionada de pagar una suma de dinero, lo que permite considerarlos como instrumentos equivalentes a la moneda. Claro está que la misma ley penal prescribe que si el cheque, ahora llamado común, es usado como un ardid para suscitar en otro un error y, de ese modo, quien padece el error dispone de su patrimonio en forma perjudicial, no se aplica ninguno de estos delitos que protegen la fe pública, sino la propiedad, es decir, el de estafa.

- IX -
En el llamado cheque de pago diferido aparecen dos características singularmente significativas.
En primer término, es una orden de pago librada a fecha determinada, orden dirigida a una entidad autorizada (art.54, 1º párr. del Anexo).
Como se advierte, se trata de una orden de pagar a futuro una cierta cantidad de dinero y ese futuro tiene un plazo no mayor de 360 días (art.54, inc.4º del Anexo, Ley 24.760). Como se advierte, durante todo ese lapso quien recibe el cheque de pago diferido asume el riesgo de que el librador pueda padecer hechos involuntarios por los cuales se verá imposibilitado de tener fondos en la cuenta corriente el día en que el cheque debe ser pagado, y también asume el riesgo de que el librador decida no depositar el dinero para que el cheque pueda pagarse.
Con estos datos quiero destacar que el cheque de pago diferido se trata de una fórmula demasiado emparentada con el pagaré, distinguiéndose en que debe ser registrado en una entidad bancaria.
En segundo término, como se ha destacado con razón, el llamado cheque diferido admite el aval del girado (art.54, 2º párr. del Anexo), regla ajena en el régimen del cheque, pues lo convertiría "en un billete de banco" (Giraldi, Pedro Mario, Régimen jurídico del cheque, pag.53).
Pues bien, si se trata de un cheque de pago diferido sin aval del girado, se nos presenta el caso de un pagaré a futuro, y el riesgo de que sea cumplida la orden o no, forma parte de los asuntos naturales del mundo de los negocios.
Así las cosas, aparece claro que la protección penal que ahora se establece en beneficio del llamado cheque diferido constituye, en realidad, la protección penal de un pagaré registrado en un banco, el cual por su registración no asume responsabilidad por el pago.
Como se advierte, la aplicación de ciertos delitos contra la fe pública al llamado cheque de pago diferido consiste en penalizar la falta de pago de un pagaré de ciertas características.
El pagaré nunca, ni aún registrado, suscita en el mundo de los negocios la confianza del llamado cheque común.
En consecuencia, al penalizarse ciertos modos de falta de pago del llamado cheque de pago diferido, en realidad no se protege la fe pública ni la confianza en ciertos documentos, sino que se protege penalmente el crédito.

- X -
Este modo de enfocar el tema demuestra que, en realidad, la aplicación de ciertas figuras penales como la fe pública constituye un modo de penalizar el incumplimiento de una deuda. Este hecho, de por sí, prueba que se está regulando el tema como un delito contra la propiedad.
La cuestión de la prisión por la mera deuda incumplida es grave, porque no torna discutible su validez teniendo en cuenta que todo crédito puede ser cumplido o incumplido y esto, por sí sólo, no es nada más que el riesgo previsto normativamente por quien se convierte en acreedor. La conducta del deudor es una de las alternativas previstas en la ley y su responsabilidad se proyecta al ámbito de su patrimonio. Esta observación que destaca de qué manera irrazonable y desproporcionada se puede perturbar el ejercicio del comercio, se hace más intensa si se tiene presente que nuestra actual Constitución ha incorporado el Pacto de San José de Costa Rica, conforme al cual "nadie será detenido por deuda" (art.7º, inc.7º, Constitución Nacional). Es cierto que el Estado argentino hizo una reserva, en el sentido de que la prohibición de la detención por deuda no importa vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda, sino por un hecho ilícito independiente.
He destacado este último tema para que repasemos nuevamente las hipótesis penales que la ley prevé para el llamado cheque diferido (ver IV).
ARTICULO 302 DEL CODIGO PENAL:
- Inciso 1º: La misma Ley de Cheques la excluye.
- Inciso 2º: Se pena a quien da un cheque sabiendo que al tiempo de su presentación no será legalmente pagado. Si el quebrado emite un pagaré la ley no lo castiga. ¿Qué diferencia valorativa hay para aceptar esta hipótesis y qué conducta independiente existe para fundar el castigo? No encuentro sino sólo esta respuesta: ninguna.
- Inciso 3º, a: El que da una contraorden ilegítima para el pago. No veo porqué en la letra de cambio este hecho no se castiga y sí en el llamado cheque de pago diferido. Por otra parte, la contraorden ilegítima no es un hecho independiente, sino el modo de ordenar un incumplimiento.
- Inciso 3º, b: El que frustrare maliciosamente el pago. Se repite el argumento indicado en el punto anterior.
- Inciso 4º: Librar un cheque en formulario ajeno sin autorización. El caso tampoco está penado ni en el pagaré, ni en la letra de cambio, y no se advierte la razón para tratarlo de modo diferente. Se trata en todo caso de una apariencia de una orden.
La conclusión que puede obtenerse es que se regulan como actos que afectan a la fe pública hechos que, en realidad, sólo perjudican la satisfacción del crédito. Es decir, es un modo de proteger en un sentido amplio la propiedad.
Por otra parte, esta manera de analizar las cosas permite sostener que la penalización de las hipótesis de los cheques con pago diferido excede los límites razonables de protección de la propiedad, ya que "los comerciantes deben ser más prudentes en el otorgamiento de créditos, especialmente a personas que no conocen. Son ellos los que deben protegerse antes de solicitar la protección de la ley y la imposición de la prisión por deudas a los que no les pagan" (Antecedentes parlamentarios, 1995, Nº2, La Ley, transcribiendo el pensamiento del profesor uruguayo Segundo Pérez Fontana).

XI.-
Podría pensarse equivocadamente que estoy sugiriendo que en ningún caso el llamado cheque de pago diferido puede tener relevancia en relación a la ley penal.
En primer término, es útil recordar que si la firma del librador es imitada, es de aplicación la figura delictiva de falsificación. Por otra parte, es útil recordar que un instrumento falsificado puede ser usado, a su vez, para desplegar un ardid o engaño que perjudique a otro mediante fraude.
Lo que estoy tratando de mostrar es que la invalidez constitucional de la norma que dispone la aplicación del artículo 302, incisos 2º, 3º y 4º, no implica que no existan otras figuras delictivas vinculadas a otros bienes jurídicos. Sin embargo, decir esto significa establecer una afirmación particularmente limitativa, a saber: que la ley penal no puede usarse indiscriminadamente para resolver todos los conflictos jurídicos, y que si en muchas ocasiones se ha dicho que el Derecho Penal es la última ratio, con ello se ha querido afirmar que es la última razón normativa para prevenir la ejecución de actos antijurídicos. Pero para llegar a esa última ratio es preciso transitar el camino del Derecho común por una parte, y por la otra, verificar si con la penalización creamos una aparente seguridad pero congelamos el mundo de los negocios basados en el crédito.
El sistema capitalista se ha basado en la propiedad, en la competencia y en el crédito.
Si existe corrupción se sabotea el régimen de la competencia.
Si se penaliza la conducta de quien no paga una deuda se promueve la extinción del crédito.(1)

cheq-fas.doc
(1) Sobre la legislación y jurisprudencia en materia de cheques vid.: el estudio "Delitos por emisión ilegal de cheques" del Profesor Esteban Righi, Editorial Hammurabi.