ERROR DOLO Y CONDICIONES NEGATIVAS DEL TIPO.

La Ley, T° 150, pág. 252



ERROR DOLO Y CONDICIONES NEGATIVAS DEL TIPO PENAL
por
Norberto Eduardo Spolansky

1.- El propósito de este comentario es analizar, en relación al fallo que se publica, el criterio que siguió el tribunal para decidir la causa en la forma que lo hizo, criterio vinculado al significado de las expresiones "dolo" "error" y "condiciones negativas del tipo penal".

2.- La sentencia que anoto resuelve un caso de características muy dramáticas para el procesado. Según el tribunal, aquél afrontó, durante 10 años, diferentes juicios, sufrió las consecuencias de medidas precautorias que trabaron "el desenvolvimiento económico de su cuantiosa fortuna y hasta la cárcel", con motivo de diversos conflictos que tuvo con los herederos de su hermano y los profesionales de ellos. La privación de la libertad que duró 30 días, fue ordenada por un magistrado que "dispuso su captura y prisión preventiva, en condiciones que en cierta manera respaldan las alegaciones del encausado, de haber sido objeto de prisión (por parte) del juez para que transara con los representantes de la sucesión de su hermano, firmando compromisos y papeles, bajo la amenaza de ser condenado por largo plazo". Tiempo después el juez "fue separado del cargo por un tribunal en enjuiciamiento por mal desempeño de su cargo". El fallo también destaca un "insólito escrito" por el cual el aquí procesado se hizo "único deudor y responsable de todos los gastos y honorarios" de un proceso penal que tramitara ante la Justicia Penal Económica "sin obtener un desistimiento de la acción particular, ni otra ventaja procesal, pues la querella prosiguió (contra él) su pretensión, y aceptó la denominada "insólita" asunción de responsabilidad patrimonial propuesta, justamente, por quien aparecía como acusado.

Luego de tan ingratas experiencias, suscribió un convenio con sus perseguidores y los profesionales de éstos, que le permitieron entender "como lo creyeron también sus asesores legales", que se había puesto "punto final a todas las reclamaciones, sea de los herederos de su hermano, como la de los profesionales que actuaron. Es entonces cuando, tras un corto período de tranquilidad, el encausado recibe un telegrama (firmado por uno de los profesionales de la parte contraria), reclamando el importe de honorarios, y demás deudas pendientes con la sucesión de su hermano".

El destinatario contestó la intimación con otro telegrama que, según el tribunal, "tiene un inocultable contenido injurioso, que al atribuir hechos constitutivos de delito, pueden configurar el delito de calumnia".

3- La Cámara sostuvo, con razón, que es preciso saber si el acusado, al responder en la forma en que lo hizo, tuvo la "intención de ofender o simplemente defender, incurso en un error de hecho excusable, el resto de su patrimonio". Esta línea de análisis se orienta en esa dirección, porque tiene presente las angustiosas y graves persecuciones civiles y penales a que fue sometido, que llevaron a privarlo de la libertad en condiciones anómalas.

El fallo analiza las pruebas del proceso y desarrolla así los argumentos de su decisión:

(a) "razones formales permiten limitar el alcance del convenio (firmado) para finalizar las cuestiones y puede caber un margen de discusión sobre el valor legal del escrito presentado en el juicio penal económico, como que la verdad legal haya sido (el fundamento) de la detención y prisión preventiva dictadas" en el proceso donde el juez que intervino, y al cual se aludió en párrafos anteriores, fue separado de su cargo por mal desempeño.

Como se advierte, se expresan dudas acerca de ciertos hechos que permitirían establecer si el intento de cobrar los honorarios puede considerarse una maniobra, teniendo en cuenta los antecedentes del caso.

El fallo luego continúa así:

(b) "pero en el fuero íntimo (otros hechos), pueden haberlo convencido de que era víctima de la maniobra". La utilización del "pero" permite pensar que el sentido de la frase que sigue es cambiar el clima de duda que se presenta en el pasaje que le precede. Sin embargo, se atenúa ese cambio anunciado, pues sólo se sostiene que "pueden haberlo convencido". El tribunal decide por aplicación del art. 13 de la ley procesal (beneficio de la duda) que, en el caso "impide tener por probado el dolo de la acción".

4.- La sentencia absuelve porque no está probado "el dolo de la acción", pues ciertos hechos "pueden haber convencido al procesado que era víctima de una maniobra".

Esto significa que para absolver por falta (ausencia) de dolo, no por falta de pruebas, es necesario que se demuestre fehacientemente que el acusado actuó creyendo, equivocadamente, que era víctima de una maniobra. Defender esto supone, por parte de la Cámara, seguir la siguiente regla: "para actual dolosamente, en el caso, es necesario que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hace".

Podríamos generalizar el criterio formulado implícitamente por el tribunal, de la siguiente forma: para sostener que "X actúo dolosamente" o bien, que "X ejecutó el hecho con dolo", es condición necesaria sostener que "X sabía lo que hacía". La fórmula, sin embargo, no es clara. Son muchas las cosas que hacemos y no todas son relevantes para poder afirmar que "X mató dolosamente". Es posible que cuando X mató dolosamente, en ese instante también cantó o saludó a un vecino. La consideración de estos datos no es relevante para nuestro problema. El enunciado "X sabía que hacía", no ofrece un criterio para determinar qué condiciones se deben tener en cuenta. Una manera de encontrar un camino para resolver este problema es partir del tipo penal.

El "tipo penal" ha sido definido como "la materia de prohibición" (1). Esta expresión es, sin embargo, poco clara.

"Materia" es un término que en la definición tienen un sentido figurado. Es posible, sin embargo, traducir su significado así: "materia" en la expresión "materia de la prohibición" alude a algunas condiciones que se encuentran en la figura delictiva. "Es la descripción precisa de la conducta prohibida (2). Hay que reconocer que esta fórmula no nos ofrece un criterio claro y preciso para seleccionar, en todos los casos, los datos correspondientes. En la descripción puede mencionarse más de una acción, o una acción y una omisión, y el problema es establecer cuál es la que pertenece al tipo. La ausencia de una pauta clara de selección ha llevado a que se afirme que el delito de calumnia "consiste en no retractarse habiendo calumniado" (3) o bien, que se discuta cuál es el tipo en la figura del llamado delito de libramiento de cheque sin fondos (4). Es posible que los juristas tomen en cuenta, muchas veces, para decidir esta cuestión, el verbo con que en el lenguaje común se nombra el delito de que se trata. Por eso, entre otras razones, no aceptaríamos fácilmente la tesis de que el delito de calumnia consiste en no retractarse habiendo calumniado.

De todas formas, en el tipo penal correspondiente, luego que lo hemos individualizado, se encuentran las características que nos pueden servir de guía en nuestra búsqueda. El tipo penal menciona el verbo que denota la acción prohibida. De esta manera, para saber si el autor sabía lo que hacía, debemos establecer, previamente, cuál es el tipo penal que estamos considerando, pues a través de él sabremos de qué acción se trata y, en consecuencia, qué datos son relevantes.

Por su parte "prohibido" ofrece, en el uso de nuestro lenguaje jurídico, significados diversos.

Podemos entender que "prohibido" significa "amenazado con pena". Pero esta interpretación nos ofrece el inconveniente que entonces deberíamos exigir como condición necesaria, todos los requisitos que en la figura legal se presentan como indispensables para que pueda imputarse la pena. De esta manera nos sería difícil distinguir antijuridicidad y culpabilidad o, lo que es lo mismo, justificación y excusa.

Tampoco podría pensarse que "prohibido" significa sancionable (es decir, una sanción no penal), pues no siempre alcanzan a merecer sanción, en sentido estricto, los actos que son descriptos en el tipo penal. Podríamos contentarnos con un sentido más débil de "prohibido", es decir, equivalente a un acto que se puede impedir o prevenir. De esta manera podríamos entender que alguien viola la prohibición, en el sentido con que es utilizada en la expresión "materia de la prohibición", cuando el acto, por lo menos, puede ser impedido o prevenido.

Piénsese en el siguiente caso: el daño sólo es punible si es doloso, y sólo es sancionable el daño con las cosas si hay, por lo menos, culpa (art. 1113, Cód. Civil, 1ª p.). Mi vecino usa una máquina, sin saber, ni poder llegar a prever que destruirá mi colección de cristales. No hay tiempo para avisarle. Sólo puedo evitar el perjuicio impidiéndole, de hecho, que continúe su actividad. Si lo hago, evito un acto que no está penado ni sancionado.

Sería equivocado afirmar que en el ejemplo propuesto, en realidad, no hay acción típica, pues no hubo intención. Esta observación sería errónea, pues no es condición necesaria del significado del verbo "dañar" la intención. Por ello, no es contradictorio sostener "lo dañó involuntariamente", "sin querer", o "por un error". No distinguir entre el significado del verbo y las condiciones de hecho que el delito requiere, puede suscitar equívocos (5).

Al analizar los problemas de la definición de la palabra "tipo" se ha pensado, en general, que ella alude sólo a las llamadas características o condiciones positivas, y que el "dolo" requiere conocimiento y voluntad de las condiciones del tipo (objetivo).

El fallo del tribunal sigue, a mi juicio con razón, un camino diferente.

La doctrina predominante considera que la acción dolosa exige, como condición necesaria, el conocimiento verdadero de las condiciones típicas en sus aspectos positivos, pero parecería, según el criterio del tribunal, no sólo de ellas, pues queda excluido el dolo si el agente se equivoca acerca de las condiciones que, de existir, hubieran legitimado su acción (condiciones negativas del tipo). Por eso considera que es decisivo establecer si el procesado actuó "incurso en un error de hecho excusable para defender el resto de su patrimonio" (6).

Afirmar que "dolo" requiere conocimiento del tipo objetivo en sus aspectos positivos y que se excluye una aplicación de este término cuando el autor padece de un error sobre circunstancias que, de existir, legitimarían la acción, no es lo mismo que sostener que el uso de la expresión "acción dolosa" demande que el autor conozca el tipo objetivo tanto en sus aspectos positivos como negativos (ausencia de ataque, ausencia de necesidad, etc.). Es posible que el agente no sepa, pero tampoco se equivoque. Puede matar o calumniar sabiendo que mata y calumnia, e ignorar si existen circunstancias que, si existiesen y fuesen conocidas, justificarían el acto en cuestión.

Si el autor mata a un hombre o calumnia a su agresor sin saber si media agresión ilegítima, pero tampoco sin equivocarse, entonces su ignorancia no afecta para nada su responsabilidad, ya que aquélla no le impide "comprender el carácter criminal de su acto". Podríamos, pues, sintetizar esta forma de encarar el problema a través de estas conclusiones:

(A) Es suficiente para el problema del conocimiento (7) que se exige en el dolo que: a) el autor tenga un conocimiento verdadero acerca de las condiciones descriptas positivamente en el tipo (objetivo); b) que ignore, si existen las condiciones que fundamentan una justificación.

(B) Si se equivoca sobre la existencia de condiciones negativas que, de ser reales, justificarían su acción, entonces se excluye el uso de la expresión "acción dolosa".

Que el autor, por error, de hecho no imputable, no pudo comprender la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1º, Cód. Penal), significa que el agente se equivocó acerca de lo que hacía.

El error de hecho no es, por sí solo, excusante. Para serlo debe versar sobre determinadas condiciones de la figura. Esas determinadas condiciones son las que, de haber sido conocidas, le hubieran permitido comprender la criminalidad del acto. La liberación de responsabilidad, pues, no deriva, en estos casos, de que el agente no comprendió la criminalidad por desconocer ciertas reglas, sino de que se equivocó sobre ciertos datos que era necesario conocer para comprender la criminalidad de lo que hizo. Se parte de la distinción entre el error sobre las reglas que prohíben (o autorizan) y el error sobre ciertas condiciones a las que las prohibiciones vinculan la imputación de una consecuencia jurídica. Por eso, el error sobre la existencia de una prohibición, el deber de evitar un resultado, o sobre una causa de justificación (no acerca de las condiciones de ella) es un error sobre las reglas que prohíben o autorizan (8).

Esta manera de entender el problema no es pacífica. Las discrepancias surgen con relación al significado del "tipo". Quienes entienden "tipo", en especial el "tipo objetivo", como la descripción de la materia prohibida sólo en sus aspectos positivos, sostienen soluciones diferentes. Coherentemente concluyen que si el dolo es el conocimiento y voluntad de las características descriptas positivamente en el tipo (objetivo), entonces quien se equivoca sobre las condiciones que fundamentan una causa de justificación, actúa -a pesar del error- dolosamente, ya que ellas no forman parte del tipo.

El desarrollo de esta tesis es el siguiente: "el tipo es el contenido de las normas prohibitivas del Derecho Penal". Existen también, dice Welzel, preceptos permisivos que impiden "que la norma general se convierta en un deber jurídico concreto para el autor" (9). La vinculación del tipo sólo con las normas prohibitivas y la consideración de que poseen "las normas permisivas significación autónoma" (10), autoriza a concluir, para esta concepción, que las condiciones que permiten justificar un acto no son características negativas del tipo, ya que éste es el contenido sólo de las normas prohibitivas.

¿Cuál debe ser la elección del intérprete frente a estas dos soluciones? Para decidir una pregunta como ésta es necesario tener un criterio previo.

Cuando aceptamos una interpretación jurídica, exigimos -en primer término- que ella sea coherente. Pero si nos contentáramos solamente con esto, nos olvidaríamos que el derecho es un instrumento para proteger bienes y dirimir conflictos, es decir, un medio para obtener ciertos objetivos o alcanzar ciertas consecuencias. Al utilizar el legislador el Derecho Penal, es decir, el máximo recurso que posee debe limitar los casos a los que vincula la pena para no sacrificar irrazonablemente bienes básicos, como la libertad o la vida. Veamos, bajo estas consideraciones, qué observaciones pueden formularse a la definición de "tipo" que excluye a las condiciones que justifican una acción, como elementos negativos de aquél.

(a) La idea de que las normas permisivas tienen "significación autónoma y que desplaza la aplicación de la prohibición en los casos concretos, no advierte que las llamadas causas de justificación establecen los límites de las prohibiciones. No hay razón para que las permisiones sean entendidas como formulaciones autónomas y no vinculadas en un mismo nivel con las permisiones. Para saber qué está efectivamente prohibido, es necesario determinar cuáles son los límites de la prohibición relacionándola con la permisión (11). Lo contrario es someterse a una ilusión óptica. A esta altura del análisis, podríamos tratar de saber cuál es la definición de "tipo" verdadera.

Una tarea de esta naturaleza sería muy poco fructífera y ella, quizás, daría lugar a acaloradas discusiones con nuestros críticos sin que la mayor o menor pasión permitiese dirimir el conflicto. El poco provecho de esta tarea deriva del hecho que no existe, en el caso, una discusión efectiva. Ello supone que se hable de lo mismo y, en el caso, en realidad, las dos posiciones sólo utilizan la misma expresión pero con significados distintos.

(b) Ahora voy a destacar el análisis desde otro ángulo.

La concepción de "tipo" que intento rechazar, conduce a que el autor que actúa con conocimiento del tipo objetivo debe ser calificado autor de un delito doloso, aun cuando se equivoque sobre si existe, por ejemplo, agresión y, sobre la base de ello, se defiende. El reproche depende de que el error, que se considera de prohibición, haya sido evitable. El hecho calificado de doloso es, sin embargo, castigado con una pena disminuida.

Ello significa ampliar el ámbito de la punición, ya que en el caso de error (imputable) sobre condiciones que fundamentan una justificación (condiciones negativas del tipo) debe aplicarse, con la concepción que defiendo, la figura culposa, y si ésta no existe, no se imputa pena alguna. Como se advierte, la concepción opuesta extiende el castigo a actos que, en realidad, no deben ser castigados, de acuerdo a la definición de "tipo" que sigo (12).

(c) Cuando una persona da muerte a otra porque repele equivocadamente una agresión que no existe, decimos que "el autor se defendió equivocadamente" o "se defendió bajo los efectos del error" o "no quiso matar, sino sólo defenderse". Estas expresiones, que pertenecen a nuestro lenguaje común, muestran que no afirmamos que el autor sabe lo que hace, sino sólo parcialmente, ya que él se equivoca sobre ciertas condiciones del hecho. El cree defenderse y, en realidad, mata.

Parece conveniente tener presente que "...nuestro depósito común de palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han creído conveniente trazar, y las relaciones que han considerado conveniente establecer durante la vida de muchas generaciones: seguramente serán muy numerosas y las más sólidas dado que han pasado la prueba de la supervivencia de los mejores; serán también más sutiles, al menos en las cuestiones comunes y razonablemente prácticas, que las que usted y yo podamos imaginar en nuestras butacas una tarde, que es el método alternativo más válido" (13).

El Derecho Penal es un derecho de excepción, su interpretación es restrictiva y, entre otras condiciones, castigamos a una persona cuando pensamos que existen pruebas claras que ha cometido el hecho, que él sabía (o pudo saber y evitar) lo que hacía y pudo comprender el significado criminal de su acto.

Para que los miembros de una sociedad puedan comprender qué es lo que está prohibido, son necesarias muchas condiciones; una de ellas es que el lenguaje de las decisiones judiciales, que son un precedente valioso para interpretar el derecho, o el de las elaboraciones de los juristas, recoja las distinciones que se presentan en el lenguaje común. De esa manera, el objetivo de que todos los destinatarios de las normas puedan saber qué es lo que está prohibido no se tornará ilusorio.

Quienes defienden la definición de "tipo" que observo críticamente, han utilizado también un argumento vinculado a las distinciones que se encuentran en nuestro lenguaje y en el sentido común. Así, dice Welzel: "la existencia de la legítima defensa tiene, según esa doctrina, la misma significación que la ausencia de una característica del tipo: no habría diferencia entre dar muerte a un hombre legítima defensa y dar muerte a un mosquito" (14).

Es cierto que, en un sentido, no es lo mismo matar a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito. Como es obvio, un hombre y un mosquito no son lo mismo. Pero dudo mucho que este sentido sea relevante a nuestros fines jurídicos. En otro sentido, es lo mismo matar a un hombre en legítima defensa que dar muerte a un mosquito. Lo es en el sentido que los dos son actos no sancionados y a este aspecto es al que debemos prestar atención. En realidad, el argumento destaca características que no son relevantes para nuestra discusión, y tiene su fuerza en el efecto emotivo que intenta obtener.

La decisión del tribunal que es materia de este comentario ha seguido, para llegar a la sentencia que dictó, una regla. Ella se puede formular así: "para actuar dolosamente es necesario que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hace. No tiene un conocimiento verdadero de lo que hace quien se equivoca sobre la existencia de condiciones que fundamentan una causa de justificación".

La regla seguida por el tribunal tiene dos virtudes, a saber: (a) recoge la distinción que existe en el lenguaje común entre "quien mata o calumnia" y "quien, en realidad, sólo se defiende erróneamente", y (b) restringe el ámbito de la punición.

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