EL HECHO CRIMINAL Y LOS DESTINATARIOS DE LALEY

Trabajo en Homenaje al Profesor Ricardo C. Núñez, publicado en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba, Nueva Serie Nº 1, 1995.





EL HECHO CRIMINAL Y LOS DESTINATARIOS DE LA LEY
por Norberto Eduardo Spolansky
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Buenos Aires
I.-
La Constitución establece ciertos requisitos indispensables para crear Derecho Penal.
Por una parte, es necesario que el sistema normativo dotado de sanciones penales sea organizado "para seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas".
Esta regla muestra que se trata de "un medio de asegurar al condenado" (1). Esta idea es de carácter utilitarista, en el sentido de que toma en cuenta los beneficios que para los miembros de una sociedad derivan del encarcelamiento de una persona y, también, las desventajas que implican para quien padece la privación de su libertad. En tal sentido, prima la ventaja de la restricción de la libertad ambulatoria, pero acotada a que esa libertad no se constituya en un castigo.
Por otra parte, la asociación normativa de una pena con una persona requiere como condición necesaria que ésta haya ejecutado un hecho y que éste hecho en forma previa hubiese sido calificado punible por ley.
Esta segunda regla muestra que nuestro sistema constitucional no se basa exclusivamente en una pauta utilitaria sino, además, exige, para cada caso que se ha de juzgar, que el hecho haya sido identificado previamente por la ley como punible.
Esta caracterización permite sostener la idea que la justificación del sistema penal es de raíz utilitaria, pero con un fundamento que limita los inconvenientes de una pauta puramente basada en esa idea. Esa limitación consiste en exigir que se formule siempre antes la ley que ha de decir qué hechos deben ser penados.
Precisamente, con razón se ha afirmado, que la ley anterior sea oficialmente pública significa "con aptitud para ser conocida por sus destinatarios" (2) y que la presencia de la amenaza de una pena "es el signo distintivo de una ley como Ley Penal" (3).
He destacado la expresión amenaza, como manera de indicar que ella es un mensaje normativo que anuncia un dolor para quien ejecute cierto hecho que la ley describe.
De este modo, sólo se podrá penar a una persona si la Ley Penal ha sido creada para seguridad por una parte y, por la otra si quien ha de padecer el dolor jurídico ha estado en condiciones de poder percibir antes de realizar su obra la amenaza en que consiste la pena.
Como se advierte, posibilidad de conocimiento del hecho punible y de su punibilidad son requisitos que derivan de la Constitución.
Precisamente por eso, el Código Penal requiere como condición necesaria para la responsabilidad que el agente haya podido "comprender la criminalidad" de sus acciones.
"Una acción es criminal" es un enunciado que significa que la ley a esa acción la incluye en la clase de las acciones cuya ejecución se amenaza con pena.
II.-
El sistema penal asocia a ciertos hechos ciertas penas. Identificar el hecho que es condición de la pena es, aparentemente, fácil tarea.
Por ejemplo, matar a otro es condición para que ese autor se lo pene. Sin embargo, el hecho de matar a otro, bajo ciertas condiciones, no es condición suficiente para asociar a su autor con la pena, ya que otro hecho -posterior a aquel- puede ser tomado en cuenta por la ley para prescribir que no se debe penar.
Por ejemplo: el transcurso del tiempo entre el hecho cometido y el tiempo del juzgamiento podría haber superado los límites que la ley establece para declarar extinguida la pretensión del Estado por prescripción.
Este ejemplo muestra que no es suficiente afirmar que es necesario que exista un hecho, pues es posible que exista más de uno -el hecho de matar y el hecho de no haber transcurrido un plazo determinado- para que se deba imputar una pena.
Como el sistema penal se ocupa de regular la responsabilidad de esa clase por lo que el hombre hace o deja de hacer es manifiesto que los hechos a los que debemos identificar para vincularlos con las penas son sólo los hechos humanos. Por ejemplo: matar, lesionar, dañar, etc.
Sin embargo, esta primera acotación no es suficiente, ya que sólo son materia de regulación aquellos hechos humanos que pueden ser regulados normativamente. Así como ninguna ley tendría pretensión de modificar por la carga normativa de su contenido el cauce de un río, de igual manera, ninguna norma penal puede regular un hecho humano realizado en corto circuito.
Como podrá advertir el lector, estoy indicando una idea compartida, a saber: que solamente pueden ser objeto de las normas penales aquellos hechos humanos que están sometidos a la voluntad del autor. Con esta afirmación quiero destacar que el contenido de una prohibición o de un deber sólo puede ser un hecho humano voluntario.
Con esta última expresión (voluntario) quiero significar que si el autor, con su sola decisión hubiese podido no ejecutar el hecho que realizó, entonces nos encontramos ante un hecho voluntario. De este modo, el saludo que hoy realicé a mi vecino o el daño que produje a un bien ajeno, puedo considerarlos hechos voluntarios, si mi decisión opuesta a lo que hice, hubiera bastado para que no hiciera lo que ejecuté.
"Aquellas acciones son "voluntarias" en el sentido de que un acto de voluntad, precisamente en el momento precedente a su acaecimiento, hubiera sido suficiente para impedirlas; no en el sentido de que ellas mismas hubieran sido producidas por haber sido queridas" (4).
En cambio, este no sería el caso si yo decidiese que mi pelo no crezca o que mi sangre no corriese por mis arterias. Mi mera voluntad no sería suficiente y, en realidad, los acontecimientos ajenos a la influencia de ella no se me pueden atribuir como mis acciones.
Como se advierte, he dado un significado a la expresión "voluntario" que permite deslindar el ámbito en el cual las normas jurídicas pueden tener sentido y, por otra parte, el sector en el cual la Ley Penal puede incursionar.
Al afirmar lo que sostuve distinguí la pregunta ¿qué significa que un hecho sea voluntario? de esta otra pregunta: ¿todos los hechos voluntarios requieren que lo que el autor quiera tiene que coincidir con lo que efectivamente realiza? O dicho de otro modo: ¿todo lo que hago voluntariamente también es querido por mí?
La respuesta es negativa, pues existen numerosos verbos que aluden a acciones en las que ellos se usan tanto para hechos en los cuales el querer coincide con lo que se ejecuta, como así también, para hechos en los cuales el querer es distinto en relación a lo efectivamente realizado. Por ejemplo, matar, lesionar, dañar.
En cambio, hay otros verbos cuyo significado en los que la coincidencia entre lo que se quiere y lo que se logra es excluyente. Por ejemplo, equivocarse, olvidar, tropezar.
Finalmente, hay verbos que aluden a acciones y el significado de estos verbos requiere coincidencia entre lo querido y lo realizado; por ejemplo: desacreditar, deshonrar, apoderarse.
Esta reflexión es manifiesta: hacemos voluntariamente muchas cosas que no hemos querido, a veces por falta de cuidado. Hacemos también muchas obras que coinciden con nuestro plan previo. Otras finalmente, las menos a veces, son las que coinciden con nuestros deseos.
Diferenciar la pregunta ¿qué significa "acción"? de la pregunta ¿qué clase de especie o acción es la que se presenta? es una cuestión metodológica relevante que podría evitar caudalosos ríos de tinta.
Una y otra tienen respuesta diferente.
"Acción" requiere voluntariedad.
En cambio, sólo ciertos verbos que denotan ciertas acciones, demandan para su significado que exista coincidencia entre lo querido y lo realizado.
Finalmente, hay verbos de acción en donde es condición necesaria que lo realizado sea diferente a lo querido.
III.-
En la sección anterior demostré que la tarea de identificación del hecho con el cual se asocia la pena no es mecánica, y que una manera de excluir aquellos hechos que no son razón de la pena es solo tomar en cuenta aquellos que son hechos humanos y voluntarios.
Sin embargo, esta acotación no es suficiente. La fórmula presentada no nos ofrece un criterio claro, preciso y concluyente, ya que la Ley Penal puede describir más de un hecho humano voluntario y el problema es establecer cuál es el relevante para fundar la asociación normativa con la pena. La ausencia de una pauta clara ha dado lugar a que se afirme que el delito de calumnia "consiste en no retractarse habiendo calumniado" (5) o, bien, que se dispute cuál es el hecho en la figura del llamado delito de libramiento de cheques sin fondos, en la cual es condición para la pena que se dé en pago o entregue por cualquier concepto un cheque, que éste sea rechazado por el banco por falta de fondos o autorización para girar en descubierto, y que luego el tenedor intime al librador el pago en un cierto plazo y éste no lo haga.
Es posible que se considere que el hecho criminal consista en dar un cheque sin fondos.
Otra manera posible es pensar que son dos los hechos que son razón de la pena, a saber: entregar un cheque sin fondos, que es rechazado por el girado, y no pagar luego de haber sido intimado.
Por otra parte, hay quien ha pensado que el único hecho relevante es el de omitir el pago luego de ser intimado.
Es posible que los juristas tomen en cuenta, muchas veces, para decidir estas cuestiones, el verbo con que en el lenguaje común se nombra al hecho al que se le asocia una pena. Por eso, entre otras razones, no aceptaríamos fácilmente la idea de que en el caso del delito de calumnia el hecho consista en no retractarse, habiendo calumniado.
En este caso, en realidad, el lenguaje de la ley nos compromete a excluir una interpretación tan provocativa, ya que ella misma prescribe que "el culpable de...calumnia quedará exento de pena, si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo".
Un problema análogo se nos presenta en el caso del delito de violación. Dos hechos son condiciones para la imputación de la pena, a saber: "el acceso carnal... cuando se usare de fuerza o de intimidación" y que el autor no se case con la ofendida (art. 119 y 132).
Con cierta fantasía normativa alguien podría sostener que el hecho al cual la ley asocia una pena es violar y no casarse.
Una aventura de esa clase puede ser fácilmente desvanecida, ya que el lenguaje de la ley prescribe que "el delincuente" quedará exento de pena si se casare con la ofendida, con lo cual está destacando que ya es delincuente antes de la oferta matrimonial y que sólo el primer hecho es aquel al cual se asocia la pena.
Sin embargo, no se puede encontrar una solución mecánica en el caso del llamado delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos.
IV.-
Llegado este punto podría ser interrogado acerca de por qué me importa tanto identificar el hecho al cual la ley asocia la pena.
Esta es mi respuesta: el hecho al que me estoy refiriendo, pido que se me permita que lo llamemos hecho punible o hecho criminal.
Este hecho criminal tiene una función sistemática en la teoría de la responsabilidad jurídica.
En primer término, si se intenta ensayar una justificación de lo que se ha hecho, será sólo respecto del hecho criminal, no en relación a aquel que está fuera de su ámbito. Nadie pretende ofrecer una justificación jurídica respecto de por qué no se casó con la ofendida.
En segundo término, si algún valor puede tener el error para excluir la responsabilidad será aquel que recae sobre ciertos datos del hecho que, de haberlos conocido, hubieran permitido comprender la criminalidad. Si ofreció casamiento a la persona que se creyó, equivocadamente, era la ofendida y no lo era, la cuestión será de ninguna significación respecto de poder comprender la criminalidad.
La imputabilidad debe serlo respecto del hecho criminal, no de un hecho ajeno a éste. Nadie pretende argumentar si se es imputable respecto del casamiento posterior.
Si un tercero determina al autor de una violación ya consumada, es decir con posterioridad al hecho de la violación, a que no se case con la ofendida, el primero no será punible si el segundo no se casa con ella, ya que el instigador sólo es el que determina a otro a cometer un delito, y no tiene este calificativo el hecho de no casarse luego de haber violado.
Si estoy preocupado como juez por saber si el hecho que debo juzgar está prescripto, debo computar el plazo a partir de la medianoche del día que se cometió el delito. En los ejemplos que he presentado el reloj comenzará a correr en forma distinta según que compute el momento en que se calumnió o podía el autor retractarse, en que violó o podía casarse. Como se advierte, identificar el hecho criminal y descartar otros hechos que si bien son condición de la pena, no son razón de ella, es de particular relevancia por las consecuencias jurídicas señaladas ya en los ejemplos presentados.
V.-
He mostrado la importancia de seleccionar lo que he llamado hecho criminal. Ha sido seguramente Ricardo C. Nuñez quien por primera vez, por lo menos para mí, en 1939 mostró que la "expresión" hecho debe merecer particular atención por parte del intérprete penal (6).
En efecto, la expresión hecho se usa en la Constitución Nacional (art.18) y en el Código Penal (art.34, inc.1º: en el momento del hecho); (art.45: los que tomasen parte en la ejecución del hecho).
Estos pasajes me parecen de particular riqueza para advertir que se refieren a lo que he denominado hecho criminal. Sin embargo, quiero mostrar una cuestión singular de particular relevancia.
En algunas figuras penales se establecen penas: para quien se apodere ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, para quien defraude a otro o para quien dañe una cosa mueble o inmueble total o parcialmente ajena. Sin embargo, el mismo Código prescribe que "están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: ...los cónyuges ascendientes, descendientes y afines en la línea recta...la excepción establecida en el párrafo anterior no es aplicable a los extraños que participen del delito" (art.185 C.P.).
Pues bien, si Juan se apodera de los bienes que se encuentran en el depósito de su padre, creyendo erróneamente que son de su ascendiente, y, lamentablemente para Juan, los bienes le pertenecen a un vecino ¿por este error debe ser exento de responsabilidad penal?
Dicho en otros términos ¿este error le impide comprender la criminalidad de su acción?
VI.-
El caso de la regla antes transcripta ha sido considerada tradicionalmente como un buen ejemplo de una excusa absolutoria, es decir, de una condición personal del autor y coetánea al hecho que ejecuta que impide su punición, pero que es ajeno al contenido del hecho criminal.
Desde esta perspectiva, su error no le ha podido impedir comprender que el hecho que ejecutó es criminal, en el sentido en que la Ley Penal asocia una pena al que se apodera ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena.
Sin embargo, uno podría dudar de la fuerza de esta respuesta ya que el autor creyó, equivocadamente, que se daba en la realidad un hecho al cual la ley no asocia una pena. Juan podría haber pensado de este modo: es criminal apoderarse de cosas muebles ajenas siempre que no sea el caso del ascendiente o descendiente...en cuyo caso serán punibles sólo los partícipes extraños. Como se advierte, con esta manera de interpretar cuál es el hecho criminal, Juan no pudo comprender la criminalidad de su obra.
VII.-
¿Como resolver la cuestión planteada en el punto anterior?
Quienes pretendan fundar la pena de Juan pondrán fuera del hecho criminal las llamadas tradicionalmente excusas absolutorias. Un error sobre éstas no le impedirá comprender la criminalidad de sus acciones.
Quienes sostengan la tesis opuesta afirmarán que el hecho criminal consiste en apoderarse ilegítimamente de cosas muebles ajenas, a condición de que el autor no sea ascendiente o descendiente del sujeto pasivo, entre otros casos.
Como se puede observar la clave consiste en tener un criterio fundado en el sistema jurídico que permita incluir o excluir del hecho criminal ciertas condiciones previstas en la ley para imputar una pena -en el caso, las excusas absolutorias-.
Una perspectiva particularmente rica para abordar esta cuestión consiste en tomar en cuenta el tema del bien jurídico y el de los destinatarios de la Ley Penal.
Me voy a ubicar desde la perspectiva que mira la cuestión con la visión de los destinatarios de la Ley Penal.
Desde esta óptica, algunos considerarán que las leyes están dirigidas sólo a los jueces y los funcionarios encargados del estado en materia criminal. Los miembros de una sociedad sólo deberían ser informados de las normas en sus contenidos básicos. De este modo, sería suficiente que pudiesen saber que se pena el hecho de matar a otro, defraudar, apoderarse de cosas muebles ajenas de modo ilegítimo, etc., etc.
Esta perspectiva limita el contenido del hecho criminal en el caso que analizamos y el error de Juan es irrelevante.
Por cierto que esta particular manera de mirar las cosas convierte a la vida social en un modo de existencia desleal.
Parte quizás de la idea, no siempre explicitada que los miembros de la sociedad son los súbditos del orden jurídico y que es suficiente con que se divulguen los contenidos básicos de las leyes penales, y que las cuestiones relativas a la limitación, atenuación o exclusión de responsabilidad es un tema que está en manos de los órganos encargados de la aplicación de la Ley Penal.
Podemos pensar esta interpretación en un ámbito diferente y quizás particularmente atractivo. Por ejemplo, nadie estaría dispuesto a admitir como correcto un reglamento de juego deportivo como justo si las reglas que describen las faltas son informadas a los jugadores sólo en partes y no en su totalidad. Ningún jugador de un certamen deportivo podría considerar razonable una sanción por una falta que se le quiere atribuir si no pudo conocer, porque la regla fue parcialmente informada, del contexto normativo completo por el cual su acto daba lugar a la expulsión del campeonato en el cual participaba.
Otra manera distinta es advertir un punto indicado al comienzo de estas reflexiones. La Ley Penal debe describir un hecho y asociarlo a una pena. El hecho y la pena deben ser reconocibles -es decir posibles de ser conocidos- y por eso la ley debe ser anterior, lo cual significa que cada uno pueda calcular jurídicamente antes de decidir, qué ha de realizar y qué consecuencias normativas dolorosas la ley ha asociado a ciertos hechos.
Si los miembros de una sociedad van a ser sólo anoticiados de que al hurto se asocia una pena, pero no han de ser informados de que no hay razón para la pena cuando el hecho se produce entre ascendientes y descendientes, entonces se limita sin fundamento alguno el sentido de la Ley Penal anterior y posible de ser conocida.
En otras palabras, lo que estoy sosteniendo es que, en el ejemplo de las excusas absolutorias que presenté -y quizás en otros casos análogos que deben ser analizados- se presenta un buen motivo para advertir que cuanto mayor sean los datos que forman parte del hecho criminal, porque son fundamento o razón de la pena o de su exclusión, de mejor manera se garantiza que cada uno pueda comprender la criminalidad.
Por cierto que afirmar que el hecho criminal significa que es un hecho amenazado con pena, y defender la idea que presento, no implica sostener que el hurto entre parientes es un acto permitido. Lo único que he afirmado es que no es un hecho criminal y destaco que el hecho mantiene su carácter de antijurídico ante la ley civil.
La limitación decidida por el legislador, que ha considerado más beneficioso no aplicar el derecho penal a ciertos hechos antijurídicos cuando se da entre el sujeto activo y el sujeto pasivo una cierta relación de familia, constituye una decisión de política criminal que debe tener todas sus consecuencias jurídicas en el ámbito de la responsabilidad penal.
Desde una perspectiva diferente, es útil recordar que los derechos y garantías de la Constitución son otorgados en beneficio de las personas y son éstas el centro protagónico de los demás desarrollos normativos. Si la persona humana es el eje a partir del cual se construye nuestro eje jurídico, es en primer término ella la destinataria de las leyes penales. De este modo, en vez de hablar de súbditos del orden jurídico debemos hablar de la persona o grupo de personas que crean la Constitución para que cada una de ellas pueda ejercer sus derechos de modo protagónico y no a modo de dependientes accesorios.
Por eso, precisamente, es útil recordar que la clave decisiva se encuentra en la Constitución: el origen de los derechos y garantías nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Y si se crean delitos contra la administración pública, éstos son válidos a condición de que las prestaciones o los servicios que esta brinde sean útiles para satisfacer los derechos y garantías de las personas. En otras palabras: nuestro derecho penal es para proteger en última instancia a los titulares de los derechos y garantías a los que protege la Constitución Nacional.
No es por cierto, un derecho para proteger a un príncipe, cualquiera sea su linaje.

sem9.doc

(1) Joaquín V. González: "Manual de la Constitución Argentina", Edición 1983, p.200.

(2) CS, septiembre 20-1977, Formosa Representaciones.

(3) Soler, Sebastián: "Bases Ideológicas de la Reforma Penal", Ed. Eudeba, p.81, desarrollando las teorías de Feuerbach.

(4) G. E. Moore: "Etica".

(5) Vernengo, R. J.: "La retractación como eximente de pena en el Derecho Argentino".

(6) "El hecho penal en la Constitución Nacional en el Código"; Revista de Psiquiatría y Criminología Nº19.