LA LEY PENAL, LA DEFENSA JURIDICA DEL MERCADO COMPETITIVO Y LA CONCURRENCIA DESLEAL

Publicado en la Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, Nº 6, 1987.





LA LEY PENAL, LA DEFENSA JURIDICA DEL MERCADO
COMPETITIVO Y LA CONCURRENCIA DESLEAL
Por
Norberto Eduardo Spolansky

I

El sistema constitucional argentino prescribe que todos los habitantes gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: "de trabajar y ejercer toda industria lícita; de comerciar...de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles..." (art. 14 C.N.)

La regla mencionada parte de la base de que la organización política de la sociedad se ha realizado "con el objeto de constituir la unión nacional...y asegurar los beneficios de la libertad" (Preámbulo).

II

Para lograr esos objetivos se ha organizado, precisamente, el sistema de protección de los derechos ya mencionados en la regla antes transcripta.

Esta tiene, para el tema, los siguientes aspectos relevantes:

a) Cada uno de los derechos antes mencionados o gozan todos los habitantes de la Nación, lo que es lo mismo que afirmar que ninguno de éstos puede ser privado de aquellos.

b) El derecho de trabajar es el punto de partida. De esta manera se afirma el carácter creador de la acción humana; se hace mucho más intensa su protección cuando se refiere al producto que ella pone en el mundo. De este modo se advierte la razón de la protección del uso y disposición de la propiedad; por otra parte, también por el fundamento antes mencionado, todos los habitantes gozan del derecho de comerciar.

III

El modelo presentado supone que los particulares pueden producir bienes, que los pueden comerciar, y todo ello libremente.

Esta organización de la vida social constituye un modo de garantizar lo que el hombre hace, lo que el hombre produce, como así también lo que él necesita.

De este modo se presupone, constitucionalmente, la existencia, o la posible existencia, de un mercado competitivo.

Este es el punto básico, pero no el único aspecto del sistema constitucional, ya que el mismo texto establece algunas modificaciones para casos típicos.

IV

a) En primer término, es posible pensar que la competencia, en ciertos casos, no produce los efectos deseados.

A veces la competencia, como parte del ejercicio de libertad, no logra que los productos sean de la mejor calidad posible, por la propia limitación que tienen los protagonistas de la lucha competitiva.

También puede ser que la formación de los precios no se produzca de modo natural, es decir, por la libre relación de la oferta y la demanda.

Por el contrario, es posible que no existan interesados en participar en un sector de la actividad creadora.

Pensamos, por ejemplo, en la ausencia de vocación empresaria en zonas determinadas del país, o en actividades particulares que demanden una inversión onerosa, que no permite obtener un rendimiento adecuado, aún sin competencia alguna.

Precisamente, para organizar una solución a la necesidades de la población, como así también "para proveer lo conducente a la prosperidad del país", se prescribe la posibilidad de que el Congreso de la Nación sancione normas relativas a la "producción y establecimiento de nuevas industrias, a la protección de capitales extranjeros y a la exploración de los ríos naturales por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo" (art. 67, inc. 16, C.N.)

La regla constitucional transcripta tiene como función solucionar los casos en que no existe un mercado competitivo y tampoco existe la posibilidad de que éste se constituya, y no se está desarrollando una actividad que satisfaga las necesidades de la sociedad, o de una parte de ella, y que guarde relación con la "prosperidad del país".

Existe, entonces, un segundo modo que la Constitución prevé para el caso en que la formación o existencia de un mercado competitivo no sea el camino para alcanzar los objetivos de la sociedad.

Esta es, como es manifiesto, una manera de limitar el funcionamiento del mercado competitivo, o de su posible formación.

b) Otra limitación significativa es la que resulta del derecho del "autor o inventor", ya que éste se constituye en "propietario exclusivo de su obra, invento, descubrimiento, por el término que le acuerde la ley" (art. 17, C.N.).

Esta última regla constituye un premio para quien realice un invento o elabore un descubrimiento, y este premio, como es manifiesto, se da en un ámbito donde los agentes del mercado pueden competir libremente. Sin embargo, una vez alcanzado con éxito el objetivo, es decir, elaborado el invento o detectado el descubrimiento, finaliza la competencia, pues se "corta" la posibilidad de que puedan competir los operadores económicos en el mercado con el uso del invento o descubrimiento. El autor o inventor queda como propietario exclusivo, y aquí se clausura la lucha.

V

La competencia es una lucha y tanto puede darse por parte de lo oferentes como de los demandantes; esta lucha puede producir situaciones críticas:

a) En primer término, es oportuno recordar que la competencia no es un fin en sí misma, y que ella puede ser limitada si se afectan los derechos fundamentales de los individuos, a cuyo fin el Estado puede dictar normas protectoras de la persona humana, para que ésta no llegue a convertirse en una cosa. Precisamente, la Constitución Nacional establece que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea...el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social... en especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio...jubilación y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna" (art. 14, con el texto sancionado el 30 de abril de 1957).

b) En segundo término, es posible que se produzca una crisis en el mercado competitivo de la cual resulte perjudicada la población. Este es el caso del desabastecimiento de bienes o servicios fundamentales para la vida humana.

Para regular esta cuestión, el Estado, ejerciendo el poder de policía, puede utilizar diversas técnicas de motivación y de organización, desde incentivos fiscales hasta la fijación de precios.

En estas hipótesis no existe un mercado competitivo, ya que peligra el objetivo que se quiere lograr a través del mercado competitivo, a saber: que los oferentes o demandantes sí puedan satisfacer sus necesidades.

El Estado, en este caso, interviene en el mercado y establece pautas acerca de cómo debe operarse (Ley 20.680, de Abastecimiento).

c) En tercer término, es posible que se produzca una crisis en alguno de los operadores del mercado competitivo y que esa crisis sea el resultado de la lucha del mercado. Es el caso en que no se pueden afrontar las deudas, ya que se encuentra en cesación de pagos el deudor.

En esta hipótesis, para evitar efectos más perjudiciales, se suspenden las ejecuciones individuales y se organiza el régimen de quiebra.

De este modo se logra organizar una solución unitaria ante la situación crítica.

En el caso del concurso de acreedores, el afectado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico (art. 17, Ley 19.551).

La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ello, que no esté garantizado con prenda o hipoteca, y, en especial, para nuestro tema, la apertura del concurso preventivo produce la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, salvo las ejecuciones con garantía prendaria o hipotecaria, los proceso de expropiación y los que se fundan en las relaciones de familia (art. 22, ley 19.551).

Por su parte, si se trata de la quiebra, el fallido pierde la administración de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra, y de los que adquiera hasta su rehabilitación, y es el síndico quien tiene a su cargo la administración de los bienes, organizándose, de este modo, la liquidación y distribución para satisfacer, en la medida de lo posible, a los acreedores.

VI

En los análisis anteriores he mostrado que el sistema competitivo es el punto de partida de la organización económico-social que establece nuestra Constitución; pero también he mostrado que existen otras alternativas previstas para situaciones especiales, a saber: la protección de la persona humana ante situaciones que la puedan convertir en una cosa; las concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo, tal como pueden interpretarse los actuales regímenes de promoción industrial; el sistema de propiedad de los inventos y descubrimientos; y la manera de resolver, transitoriamente, los casos en que la competencia desabastece las necesidades del mercado; finalmente, mostré de qué modo, en los casos en que uno de los operadores económicos no puede soportar la competencia y su situación se proyecta sobre los otros, se organiza una solución que constituye una regla de clausura del sistema, a saber: el régimen de la quiebra.

VII

El mercado competitivo en la República Argentina está garantizado en su existencia por la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 22.262). Por ella se prohiben los actos o conductas relacionadas "con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limitan, restringen o distorsionan la competencia" (art.

Pero también está prohibida la realización de actos o conductas que constituyen "abuso de una posición dominante" en un mercado.

En ambos casos es condición necesaria "que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".

El sistema de la ley tiene esta doble característica:

a) En primer término, no es un sistema de carácter exclusivamente penal, como la antigua Ley de Monopolio, sino que es la organización de un régimen jurídico para defender de los actos que alteran la competencia cuando ésta existe, o bien, cuando ésta no existe, constituyen un abuso de posición dominante.

En otras palabras: no es la que describo una ley de carácter exclusivamente penal, sino una ley que garantiza la existencia de un sistema competitivo, a cuyo fin organiza, en primer término, un sistema de carácter no penal; si éste fracasa, recién aparece la Ley Penal.

b) En segundo término, los actos que pueden constituir los hechos prohibidos no dan lugar necesariamente a la aplicación de una sanción, ya que el caso queda concluido si el presunto responsable propone al órgano competente "un compromiso referido al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o la modificación de aspectos relacionados con ellos" (art.24, Ley 22.262).

Si el compromiso es aprobado y transcurren tres años de cumplimiento de éste "se archivarán las actuaciones".

c) El sistema creado no prohibe la concentración de capital, ni considera que la existencia de una posición de dominio en el mercado constituya un acto prohibido. En cambio, se prohibe abusar de una posición de dominio.

De esta manera, pues, se advierte que se protege tanto la existencia y continuación de un mercado competitivo, como la posible formación de un mercado de esta clase.

VIII

El tema analizado constituye el tema del mercado competitivo. Ahora cabe preguntarse hasta dónde, con qué límites, se puede competir.

Este es el tema de competencia o concurrencia desleal.

En los códigos penales, o en algunas leyes penales especiales, aparece en la legislación contemporánea esta figura.

Esta regulación supone un contexto de competición en el acceso al mercado y, sobre la base de la realidad de la lucha que los participantes puedan desarrollar, se establecen límites, fuera de los cuales los hechos están sancionados con pena.

a) En la Argentina el delito está previsto en el Código Penal (art. 159).

Se sanciona con multa a quien:

"por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas, o cualquier medio de propaganda desleal, tratara de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial".

En Brasil hay una regulación específica sobre este tema:

"Art. 178. Comete crimen de concurrencia desleal quem:

I. Publica pela impresa, uo por autro modo, falsa afirmaçao, em detrimento do concorrente, com o fin de obter vantagem indevida;

II. Presta ou divulga, com intuito de lucro, acerca de concorrente, falsa informaçao capaz de causar-lhe prejuizo;

III. Emprega meio fraudulentoo para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV. Produz, importa, exporta, armazena, vende ou expoe a venda mercadoria com falsa indicaçao de procedencia;..."

b) En Argentina, la figura parece resguardar el derecho a ejercer básicamente la libertad de trabajar en forma pacífica.

Sin embargo, su existencia está también vinculada a los aspectos relativos a la protección del derecho de propiedad.

c) Las características relevantes son las siguientes:

El sujeto activo debe ser un competidor en el mercado de bienes o servicios industriales o comerciales (Argentina), o un "concurrente del mercado" (Brasil).

El delito es caracterizado por la conducta de "tratar de desviar la clientela en su provecho" (Argentina); en "beneficio propio o en beneficio de un tercero" (Brasil).

La limitación del sujeto activo, en la ley argentina, hace que ciertas actividades que no están reguladas por la ley comercial, no estén cubiertas por la protección legal de la figura de competencia desleal.

Otra característica significativa es que ésta es una figura de peligro; así se da en la legislación brasileña como en la Argentina; es decir, no exige perjuicio ni un resultado concreto. Esto significa, que no es necesario que efectivamente se haya desviado la clientela, sino que el sujeto tienda a ello, de modo tal que aún cuando no se hubiese enriquecido, el delito se encuentra consumado.

Se ha dicho que no hay, en esta hipótesis, diferencia entre tentativa y consumación. En realidad, lo que sucede es que en la figura penal argentina el hecho prohibido se construye por el acto que se ejecuta, antes que se satisfaga plenamente la finalidad propuesta. Otra característica a tomar en cuenta es que generalmente las fórmulas legales de la competencia desleal establecen que no cualquier conducta tendiente a desviar la clientela es relevante.

Ella debe ser realizada a través de ciertos modos de acción, por ejemplo: "a través de maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o propaganda desleal" (Argentina); "falsa afirmación ...falsa información... medio fraudulento ...falsa indicación de procedencia" (Brasil).

La expresión "propaganda desleal" quizás incluya el contenido de las otras.

La fórmula "propaganda desleal" es un concepto "ciego", porque decir propaganda desleal es afirmar que se rata de una propaganda que no debe hacerse, que viola las reglas de la lealtad, pero es éste un concepto ciego, pues no indica en qué consiste la lealtad; es ciego en el sentido de que expresa una variada y diversa cantidad de hipótesis.

IX

El aspecto relativo al destinatario final de la propaganda desleal ha sido destacado por el profesor Miguel Reale Junior al tomar en cuenta los intereses de los consumidores.

Desde esta perspectiva, se advierte ahora claramente que si la Ley de Defensa de la Competencia organiza la existencia, o posible existencia, de un mercado competitivo, y la figura de la concurrencia leal establece los límites de esa lucha, hay un personaje que se encuentra latente en ambas regulaciones y que es necesario establecer, a saber: el consumidor de bienes y servicios.

Por esa razón, tanto en la primera de las regulaciones (Defensa), como en la segunda (Concurrencia Desleal), es preciso incluir también la protección de este personaje relevante para nuestro tema.

En relación a este punto, es interesante tomar en cuenta que en la nueva regulación argentina de protección al mercado competitivo, además de la prevención de los actos que afectan la vida competitiva del mercado se prescribe:

"los damnificados por los actos prohibidos por esta ley podrán ejercer la acción civil del resarcimiento de daños y perjuicios ante la justicia comercial" (el subrayado es mío).

X

Ha quedado abierto el tema de que el consumidor es un protagonista a tomar en cuenta tanto en la existencia como en los límites de la lucha de un mercado competitivo.

También ha quedado en claro que hay una regulación suficientemente generosa, que otorga derechos a los damnificados para reclamar daños y perjuicios; ¿y quién, si no el consumidor, es el damnificado por un acto restrictivo o de abuso de posición dominante?

Por otra parte, ¿quién si no el consumidor, es el que también puede verse afectado con una práctica desleal?

Así las cosas, cabe preguntarse: ¿cómo puede llegar a limitarse la aplicación de las reglas antes mencionadas con una visión exageradamente limitada de la figura de concurrencia desleal?

El tema tiene vigencia, ya que en la Argentina se ha pensado que es una práctica permitida la de mostrar las virtudes de un producto o un servicio por sus propias características, aun cuando ésta consista en una declaración exagerada.

En cambio, no está permitido, se ha interpretado, formular las características valiosas de un bien siempre que "se identifique o tienda a identificar alguna marca competitiva".

XI

a) En una sociedad republicana se dice que el gobernante también responde ante la ley por lo que hace.

Esta, sin embargo, no es una descripción suficientemente adecuada de lo que es una República en los tiempos contemporáneos.

En primer término, el gobernante no solamente responde ante la ley, sino también responde ante la opinión pública por sus actos de gobierno.

Hay, sin embargo, un dato no formulado y que para nuestro tema cobra especial dimensión, a saber: en una sociedad republicana los temas de interés público pueden ser presentados y discutidos públicamente sin que el acto en cuestión pueda ser prohibido o censurado jurídicamente.

b) De este modo se puede ver el tema de los límites de la competencia desleal desde una nueva visión.

Si el mercado es un mercado competitivo, es obvio que en la competencia los oferentes o demandantes de bienes o servicios pueden exhibir sus "virtudes" intrínsecas en público, pero también pueden mostrar sus "virtudes" comparadas (en relación) con otros productos; claro, a condición de que no constituya la comparación un modo de denigración o de confusión.

Sería irrazonable permitir un acto denigratorio o vejatorio, ya que esto constituye una competencia desleal y sería injustificado permitir una propaganda comparativa que cree confusión, ya que el objetivo de la propaganda en cuestión es informar al consumidor para que éste decida, y no puede decidir con conocimiento fundado cuando la propaganda tiene la característica de crear confusión.

c) De ello se sigue que si el sistema es republicano, y el mercado es efectivamente competitivo, o bien que puede serlo, no encuentro razón alguna para prohibir la propaganda comparativa.

Por el contrario, percibo, en un balance general, beneficios más que perjuicios.

En primer término, los participantes exhiben lo que son y en relación a los otros; en segundo término, se garantiza el derecho a la información objetiva del consumidor que es el destinatario final del sistema competitivo.

d) Quizás pueda objetarse que en un sistema de propaganda competitiva sólo pueda llegar a subsistir aquel que más recursos tiene en relación a aquel que no los posee. No creo, sin embargo, que ésta sea una objeción concluyente. Del hecho de que el que más tiene más puede subsistir, no se infiere que la propaganda comparativa sea una práctica prohibida.

En realidad, que el que más tiene más puede continuar en el mercado competitivo, no pone ni quita a la cuestión de la comparación, ni de la propaganda, ya que esa posibilidad se da, precisamente, cuando se inicia un mercado competitivo.

En consecuencia, prohibiendo la propaganda comparativa nada se soluciona, ya que el problema de usar el poder y de subsistir también se presenta en la competencia misma.

Creo que una ventaja relevante, a tomar en cuenta, es que la propaganda comparativa permite satisfacer el derecho a la información leal, que se debe dar en una sociedad abierta a la presentación y discusión pública de los temas de interés común.

De este modo, pues, este aspecto no es nada más que un aspecto de la vida republicana en el mercado competitivo.

e) Finalmente, si alguien sostiene que una información incompleta respecto de las desventajas del competidor es un defecto, el mismo sistema competitivo es el que ofrece la solución al tema, a saber: el competidor afectado podrá contestar públicamente con la información que falta y, quizás, además, presentar la que puede ser útil para conseguir competir en el mercado.

XII

He tratado de mostrar, pues, que el tema del mercado competitivo requiere un régimen que garantice su existencia, un sistema que determine los límites y, finalmente, la permisión de la discusión e información de los temas de interés común a través de la propaganda comparativa, ya que es el consumidor, en definitiva, el protagonista final de toda esta temática.

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