DUMPING, MERCADO COMPETITIVO Y RESPONSABILIDAD PENAL

La Ley, T° 1998-E, pág. 1084




DUMPING, MERCADO COMPETITIVO Y RESPONSABILIDAD PENAL
por Norberto Eduardo Spolansky
Profesor Titular del Departamento de Derecho Penal UBA
Profesor Titular de Derecho Penal Económico UB

I.-
La Constitución Nacional prescribe que: "...Las autoridades proveerán ... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, ... y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios" (art. 42, C.N).
En la Argentina, se encuentra vigente la Ley de Defensa de la Competencia (22.262). En relación a las infracciones de carácter federal, la Ley asocia a los hechos prohibidos sanciones de carácter penal, a saber: multa y disolución y liquidación de la sociedad. En relación a la primera es útil recordar que el Código Penal, que se aplica supletoriamente a este régimen, prescribe que "si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia sufrirá prisión que no excederá de un año y medio (art. 21 C.P.). Sin embargo, esta transformación no es automática, y el Tribunal podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. Como se advierte, se trata de privaciones retributivas, es decir, de penas. Existe una experiencia administrativa y judicial muy rica, que ha permitido resolver conflictos de modo más inteligente que el que establecía la llamada Ley de Monopolio (12.906).
II.-
Ahora, se ha elaborado en el ámbito de la Cámara de Diputados un proyecto de ley dirigido a reemplazar a la actual Ley de Defensa de la Competencia.
El Proyecto que fuera aprobado por la Comisión de Comercio de dicha Cámara, prohibe la limitación, restricción o distorsión de la competencia, como así también los casos de abuso de una posición dominante en un mercado. Para ambas hipótesis es condición necesaria, además, que los actos prohibidos o el abuso de posición dominante sean realizados de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Se trata, pues, de dos condiciones diferentes, a saber: los actos limitadores de la competencia o el abuso de posición dominante, por una parte; por la otra, la creación de una situación de peligro. En este punto no hay modificación con respecto al régimen jurídico vigente.
La expresión "de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general", designa las expectativas o derechos de contenido económico relativas a una pluralidad de personas que constituyan una cierta clase; por ejemplo, los consumidores, los operadores del sistema. De este modo se advierte que no sólo se protege el mercado por sí mismo, sino por los beneficios que él produce. Este es el criterio que la jurisprudencia ha reconocido a dicha cláusula al justificar la creación de una cámara compensadora de envases de gas por parte de los distintos agentes económicos del mercado, práctica que producía más ventajas que desventajas para los consumidores.
Sobre el punto, los Tribunales, usando la ley vigente, han seguido estos criterios relevantes:
(a) Pactos anticompetitivos y peligro al interés económico general.
En el asunto Arenera Puerto Nuevo (CNPenal Económico, Sala III, 31/5/88; ED 132:218) se juzgó la conducta de los directivos de empresas y de sindicatos reunidos bajo la denominación "Comisión de Concertación" con la cual "llegaron a un acuerdo por el cual se estableció limitar la producción de arena, utilizando para ello sistema de cupos".
Dicho acuerdo restringió la producción de arena a fin de evitar la caída del precio en el mercado. El acuerdo fue dado a publicidad y se presentó ante las autoridades del Ministerio de Trabajo; no fue homologado, ya que no era órgano competente.
El Tribunal que juzgó el asunto consideró que "el hecho de dar a publicidad a lo acordado entre empresarios y sindicatos, no obsta a que lo convenido afecte el interés económico general, el cual está preservado cuando lo está el funcionamiento del mercado, ya que de este modo se obtienen todos los beneficios que resultan de la libre competencia". Por otra parte, también se destacó que la ley no exige "que realmente se produzca aquel perjuicio (al interés económico general) sino que la modalidad comisiva se concrete de modo tal que pueda resultar como consecuencia de ese accionar. Esto es que traiga aparejada una concreta y determinable situación de peligro para el interés económico general". Más aún, resulta relevante para el Tribunal que no se hubieran fijado precios desde que la distorsión de la competencia se concreta limitando la producción por medio de un reparto de cupos.
(b) Pactos anticompetitivos y satisfacción del interés económico general.
La consideración de estos argumentos podría dar lugar a pensar que el bien protegido es de modo exclusivo el mercado competitivo. Sin embargo, la delimitación del alcance de esta decisión se advierte en el caso resuelto por la Sala II del mismo Tribunal el 12 de marzo de 1992 (A.Gas S.A. y otros c/Agip, Causa Nº 30.819). Una Asamblea de la Cámara que agrupa a los fraccionadores del gas en garrafa acordó "la instrumentación de un sistema de canje de envases que tiene por consecuencia la fijación de cuotas de participación en el mercado por cada fraccionador...la Asamblea de la Cámara reglamentó el mecanismo de canje o clearing de envases que supone el aprovisionamiento de producto en cantidades proporcionales a la cantidad de envases de que dispone cada participante en el sistema...ésto supone limitar en alguna medida la competencia en el mercado en tanto implica un tope a la cantidad que cada uno puede vender...el carácter no descartable de los envases, que deben retornar al fraccionador para su rellenado así como para asegurar su mantenimiento y la existencia de reglamentaciones con fines de seguridad...crean un condicionamiento particular que es necesario tomar en cuenta...Por un lado, el fraccionador debe hacerse responsable del mantenimiento y la reposición de sus envases por razones obvias de seguridad en el manipuleo de un producto tan inflamable como el gas envasado. Por otro lado, el intercambio de los envases favorece en última instancia al consumidor al permitirle abastecerse indistintamente con envases de cualquier fraccionador. Este intercambio, entonces, es favorable al interés económico general, es decir, al interés de la comunidad, no al de determinados agentes económicos. A su vez, el equilibrio razonable que supone la utilización indiscriminada de envases con posibilidades de que un fraccionador pueda llenar los que pertenecen a otro exige cierta reglamentación a cumplir por quienes ayudan a los centros de canje...No puede afirmarse que de por sí, ese comportamiento evidentemente anti-competitivo, tenga que ser perjudicial al interés económico en general...al contrario, es conveniente a los consumidores y a la comunidad en general...No se trata de que su comportamiento resulte justificado por las normas del artículo 5º...El cargo que se efectuó a la Cámara de Empresas Argentinas de gas licuado de haber impuesto una relación proporcional en el volumen de combustible suministrado anualmente, no obstante su carácter restrictivo de la competencia, no transgrede la ley de la materia en tanto no resulta ser contrario al interés económico general".
De estos antecedentes resulta que hay prácticas restrictivas que producen más beneficios que desventajas al interés económico general y, en ese caso, el hecho no cae en el ámbito de la prohibición.
En el caso que estoy analizando se tomaron en cuenta los siguientes datos relevantes, a saber:
(1) La instrumentación de un sistema de canje de envases respecto de las garrafas de gas envasado.
(2) La existencia de normas de seguridad para evitar riesgos con un bien combustible.
(3) La mayor satisfacción o beneficio que satisface al consumidor final. Seguridad y beneficios al consumidor constituyen, pues, las razones que justifican la práctica enjuiciada.
III.-
La competencia es una actividad que consiste en la disputa entre dos o más personas en relación a una cosa o a un servicio. Si se trata de una competencia deportiva, cada uno de los participantes tratará de exhibir y usar sus habilidades para alcanzar el objetivo. Si se trata de una competencia entre personas o empresas comerciales, cada una de ellas tratará de vender -si se trata de operaciones de venta- la mayor cantidad de ejemplares para lograr la máxima ganancia posible. En esa puja será, quizás, necesario tener márgenes de ganancia mínimos y mejorar la calidad del producto ofrecido, y es ésta manera de desarrollar la actividad la que permitirá beneficios para el sistema, sus agentes operadores y los consumidores. Una condición, sin embargo, es necesario destacar, a saber: cada uno de ellos desarrollará su estrategia para obtener el máximo beneficio económico posible, lo cual no implica que tenga que venderlo al mayor precio, sino al que más permita vender el producto de que se trate.
IV.-
El sistema del mercado competitivo tiene dos límites conceptuales: en primer término es un derecho de los agentes económicos competir, pero no bajo cualquier condición. Los límites están marcados en el Código Penal en la figura de Concurrencia o Competencia Desleal. Se pena a quien por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial (Art.159, C.P.)
Como se advierte, se puede competir pero con límites que no constituyan deslealtad (1).
V.-
Un segundo límite del mercado competitivo está constituído por las características definitorias del significado de la expresión. Se compite comercialmente si hay puja o disputa entre dos o más personas y en relación a un tercero. Si no existe esta puja o disputa, no hay competencia, y si se trata de un mercado económico es una condición definitoria de ese ámbito que cada uno de los operadores desarrollen su actividad y sus ofertas en condiciones en que los productos o servicios que se presentan se ofrezcan a precios redituables. Constituye, sin duda, una burla del lenguaje afirmar que una sociedad anónima compite con otras personas físicas o jurídicas en un cierto mercado, si ofrece el producto "X" a un precio inferior al de su costo. En esta última hipótesis no hay, en realidad, una competencia, sino una apariencia, que trata de ser presentada como si fuera una puja y, en realidad, es una versión desdibujada y falsa de ella. Precisamente, en estos casos, la ausencia de competencia no proviene de razones empíricas, sino de razones de carácter conceptual, ya que es contradictorio decir que "X" compite comercialmente con "Z" y con "N", en el caso en que "X" ofrece los mismos productos que sus competidores (aparentes), a un precio inferior al costo. La sospecha proviene que es incompatible lógicamente afirmar que eso es una puja comercial, pues se encuentra ausente una condición necesaria, a saber: que la venta se haga en condiciones en que, por lo menos, algo se pretenda ganar. Si la ganancia posible, por definición no existe, no hay mercado comercial competitivo. La imposibilidad no proviene de una cuestión fáctica, sino de una inconsistencia de carácter conceptual.
VI.-
Ha sido precisamente esta idea de puja la que constituye en casos paradigmáticos ciertos actos entre competidores que, según el Proyecto, se "presumen causantes de perjuicio al interés económico general a saber: concertación de precios, concertación de condiciones de comercialización, reparto de mercados entre competidores".
Por otra parte, se prohibe el abuso de posición dominante y se presenta como un caso el de la "enajenación de bienes...a precios inferiores a su costo sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales, y con el fin de desplazar la competencia en el mercado o que se produzcan daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios".
La regla parece razonable. Sin embargo, no lo es pues se la limita al abuso de posición de dominio y no se la incluye para el ámbito competitivo. Por otra parte, no se contenta con prohibir y sancionar la venta dolosa a precios inferiores a su costo, salvo los casos permitidos por los usos y costumbres, sino que exige, además, cuatro condiciones alternativas que tornarán la disposición en inoperante. Si el hecho es doloso, ¿para qué exigir una finalidad adicional?; ¿por qué se usa una frase tan vaga como es la de producir "daños en la imagen"? Por otra parte, poner como condición que se dañe el patrimonio o el valor de las marcas, es convertir al hecho en una infracción contra el patrimonio.
Es suficiente sancionar la oferta a precios depredatorios de modo doloso.
Por eso es útil recordar la jurisprudencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en la que se dictaminó que:
(1) El estudio de la política de precios de un competidor a fin de establecer si por distorsiva infringe el artículo 1º de la Ley 22.262 apunta a lo que la doctrina denomina "Predatory pricing", es decir, la guerra de precios desatada por un competidor para provocar la desaparición de otros del mercado, que enfrentan la disyuntiva de perder sus compradores ante las condiciones más ventajosas que ofrece el depredador o caer en la quiebra por la imposibilidad de sobrevivir más que un tiempo determinado sin cubrir los costos.
(2) La guerra de precios que supone cualquier competencia aparece extremada, por lo que de lícita y ponderable pasa a ser ilícita y sancionable ya que eliminar competidores por métodos aviesos no beneficia al mercado cuyas condiciones de funcionamiento mejoran con el mayor número de competidores.
(3) Para que una política de precios pueda considerarse restrictiva se precisa, cuanto menos, una doble condición. En primer lugar que el precio de venta se halle por debajo de los costos de producción y en segundo término que la empresa, a raíz de esta política, esté aumentando su participación en el mercado.
(Sumario del dictamen de la Comisión de Defensa de la Competencia, caso "EOLO S.A." resuelto el 16/11/81) (2).
VII.-
Dos puntos finales.
(a) Parece una idea interesante la que presenta el Proyecto, la que no sea un funcionario político el que resuelva los procesos. Es preferible, aun cuando no es el ideal, que se constituya un Tribunal autárquico de defensa de los mercados competitivos, tal como lo propone el Proyecto. Sin embargo, en este punto es necesario ser particularmente cuidadoso: el Jurado que debe seleccionar a los abogados y economistas que deberán integrar como vocales el Tribunal, deberá estar constituído por especialistas en el tema (profesores universitarios conocedores de estas cuestiones, abogados con antecedentes serios con experiencia en la materia y con un representante, y no más, de la autoridad política). De esta manera, se evitará el riesgo de un posible manipuleo o promiscuidad institucional en cuestiones en las que los intereses económicos son significativos.
(b) Los agentes del mercado tienen objetivos y modos de alcanzar esos objetivos.
En el caso que nos importa, un objetivo es alcanzar la mayor ganancia posible. El modo es la participación en un mercado comercial competitivo. Cuando se mantiene el propósito de alcanzar un objetivo, pero se aparenta cumplir con el modo de alcanzarlo, se construye una situación de incertidumbre si esa apariencia es tolerada por el Estado. De esta manera, los modos legítimos de los prohibidos no son discernibles. La apariencia reemplaza a la realidad y la falsedad a la verdad. La renuncia al uso de las normas, es el comienzo de una posible anomia que puede ser el preludio de la neutralización o eclipse del mercado competitivo.

dumping.doc
(1) Spolansky, Norberto Eduardo: "El delito de competencia desleal", Edit. Ad Hoc, 1997.

(2) La Ley 12.906, derogada, decía: "Art.2: Considéranse especialmente actos de monopolio o tendientes a él, a los fines de las sanciones de esta ley: k) La venta de cosas o la prestación de servicios sostenida por debajo del precio de costo, no tratándose de artículos deteriorados o en liquidación, siempre que tengan por objeto impedir la libre concurrencia".