LOS ACTOS ILICITOS Y PROBLEMAS PENALES

Publicado en la Revista Nº 10 de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, pág. 121, 1994.





LOS ACTOS ILICITOS Y PROBLEMAS PENALES
EN LA VIDA DE LAS SOCIEDADES
por Norberto Eduardo Spolansky

I.-
Hemos convenido con el Dr. Aguirre Obarrio que yo comenzaba a contar un cuento, y luego él decía su pensamiento. Yo digo que le agradezco, en primer término, a la Asociación de Magistrados la invitación para transmitir ideas en el ámbito propio de los Jueces. Los Jueces desarrollan la argumentación para fundar, decidir y juzgar; los abogados tenemos a veces construida la argumentación para alegar y pretender una decisión. Por otra parte, me siento muy contento de poder hacer esta tarea conjuntamente con Eduardo Aguirre Obarrio, a quien hace muchos años conozco; cuando yo era estudiante él era profesor. Con él me reencontré, nuevamente, no hace muchos años, en la Comisión que integramos, destinada a elaborar un Proyecto de Código Penal, que ocupó más tiempo en la tarea que, quizás, hubiera sido razonable, pero que constituyó para mí un premio muy particular, pues con él compartimos las horas juntos con Jorge Frías Caballero, Guillermo Ouviña y Jorge De la Rúa.
II.-
El propósito de lo que voy a presentar ahora, es caracterizar algunos delitos que pueden cometerse desde ciertos cargos o posiciones en las sociedades y, especialmente, en las sociedades anónimas. He de excluir aquellas hipótesis en las que hay figuras delictivas que establecen sanciones; digo sanciones para evitar el problema de si son penas o no, repito, sanciones a las personas jurídicas. No me voy a ocupar de este tipo de asuntos, sino de aquellas hipótesis en las que se castigan individuos que actúan, por ejemplo, como parte de órganos de las sociedades anónimas. Para entender el problema, es bueno evocar la idea de que la acción humana es, muchas veces, acción plural; es decir, acción humana con otros.
La acción humana generalmente se desarrolla con otros, o fundándose en lo que otros hacen, y cuando uno actúa con otros tiene un beneficio, porque la acción humana no solamente ahí es plural, sino que es multiplicadora de los resultados, o sea que muchas veces se consigue mucho más que con la mera suma de los elementos de la acción humana de varios. Sin embargo, se puede diferenciar según que la acción humana tienda a realizar un hecho que está permitido, la constitución de una fundación para brindar apoyo a una obra científica, o la constitución de una asociación ilícita, es decir un hecho prohibido.

III.-
La acción humana plural ha presentado, en los últimos años, características especiales cuando se ha desplegado en el ámbito de la actividad societaria, que es una de las formas asociativas, por el hecho que aparecen algunas características que explican la existencia de algunas figuras penales que ahora voy a analizar.
IV.-
En primer término, hay un proceso interno de división de trabajo: no todos pueden hacer lo mismo y es necesario dividir la tarea. En segundo término, el uso de ciertas informaciones, por ejemplo, un funcionario que el oficial de créditos en un banco, necesita un grado de entrenamiento que no tiene cualquier persona. A este hecho, tendiente a agudizar los roles diferentes, se incorpora otro dato: no siempre los que son formalmente socios quieren efectivamente participar de la gestión de los negocios. Es el caso típico de los accionistas de las sociedades abiertas, o las de oferta pública, en las que tienen como vocación ser más inversores que socios; y a este dato se incorpora uno nuevo de tipo jurídico: para ciertas tareas es necesario satisfacer ciertas condiciones jurídicas: para ser síndico hace falta ser abogado o contador. Esto demuestra, pues, que los dueños no son necesariamente los que tienen a su cargo la gestión de la sociedad, y esta situación, que muestra una disociación entre propiedad y manejo o gestión de la sociedad, motiva que nos podamos preguntar por estas tres cuestiones:
Primera: ¿De qué manera, desde la perspectiva de la ley penal, se puede garantizar la propiedad de aquellos que no llevan a cabo directamente la gestión de sus asuntos?
Segunda: ¿Cómo podemos garantizar el buen cuidado de la gestión de los intereses ajenos por parte de terceros que no son los dueños de las cosas ni de los intereses?
Tercera: ¿De qué manera podemos tener seguridad, no ya los dueños de las cosas, no ya los accionistas, sino los terceros, que esta acción plural -que muchas veces tiene una capacidad ofensiva más intensa que cuando es individual-, como es el caso de las sociedades y, especialmente, de las sociedades anónimas que hacen oferta pública, ha de realizar sus actos bajo el régimen constitucional que regula su existencia, su funcionamiento y disolución y, en última instancia, de qué manera aquellos que son los accionistas podrán controlar la gestión de aquellos que tienen a cargo la gestión y cuidado de los intereses ajenos?
Formular estas cuestiones presuponer tener una ley penal con contenido sobre estos temas, y precisamente nuestro Código Penal, a pesar que muchas veces se ha sostenido que es insuficiente y a pesar que creo que la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades aspira a tener un catálogo especial para los delitos societarios, quizás evocando lo que suceda en la moderna ley francesa de sociedades, no toma en cuenta la intensa riqueza jurídica que tiene nuestra legislación penal, que propongo mínimamente destacar.
En primer término, para responder a la pregunta acerca de cómo garantiza la ley penal el tema relativo a la propiedad y al control de gestión de aquellos que tienen a su cargo el manejo de intereses ajenos, convoco la figura de administración fraudulenta prevista en el art. 173, inc. 7º del Código Penal.
Con esta denominación, trato de diseñar dos hipótesis distintas: una, la de administración fraudulenta "strictu sensu", y otra llamada "infidelidad fraudulenta".
En la primera hipótesis van a caber aquellos casos en los que alguien que tiene a su cargo el manejo o la administración de bienes o de intereses ajenos, violando sus deberes perjudica los intereses pecuniarios confiados u obliga abusivamente al titular de éstos.
En la segunda hipótesis ha de aparecer aquel que tiene a su cargo el cuidado de bienes o intereses ajenos, y que también violando sus deberes perjudica los intereses confiados; claro, a condición, en ambos casos, que lo haga con un determinado propósito: obtener un lucro indebido o para dañar.
V.-
Este criterio delimitador, que no es el que muchas veces algunos jueces o teóricos usan, es el de distinguir las dos hipótesis sobre la base del deber violado. La primera hipótesis tiene en cuenta el deber de administrar y el deber de manejar de acuerdo con las reglas aplicables al caso. Esta es la hipótesis que llamamos de "administración fraudulenta".
La segunda hipótesis es la que toma en cuenta la violación del deber de cuidar bienes o intereses ajenos, que bautizaremos con la expresión "infidelidad fraudulenta".
VI.-
Sobre la base de esta idea, he de analizar la situación de aquellos que tienen como alguna vez se ha dicho con cierta ironía, la infeliz tarea de tener a su cargo la gestión de intereses ajenos.
La ley establece que tiene que tener a su cargo el manejo, o la administración de bienes o de intereses ajenos, pero la ley no está dirigida a regular solamente las cuestiones relativas a las gestiones de las sociedades anónimas; va mucho más allá, y quienes escribieron esto en el año 1968 lo explicaron con claridad.
Lo que a mí me importa es acotar el ámbito de aplicación d estas reglas en el ámbito de las sociedades, y es aquí don de uno puede decir que los autores de este delito, el de administración fraudulenta, pueden ser el director, el presidente y los accionistas de una Asamblea. La idea que el grupo mayoritario de una sociedad de accionistas puede hacer lo que le plazca, debe ser corregida, y luego voy a tratar de demostrar que efectivamente los accionistas, pero no como accionistas individuales, sino como parte de una Asamblea de Accionistas, según qué hayan decidido también pueden ser autores de la hipótesis de administración fraudulenta.
VII.-
El otro requisito que exige esta figura es que se manejen o administren bienes o intereses ajenos; de este modo, y respecto de las sociedades anónimas, uno pude discriminar las distintas clases de intereses societarios.

Primero: los intereses "strictu sensu" de la sociedad y que tiene que ver con el objeto social; pero también son intereses ajenos, y a cargo del Directorio y de la Asamblea, por ejemplo, los derechos e intereses de los socios, tal como el derecho de preferencia. Y también hay intereses o derechos que son parte de un grupo o clase de accionistas; es el caso de las acciones preferidas y, finalmente, también en este "cubilete" relativo a intereses ajenos incorporo los títulos de carácter societario que son emitidos por la sociedad, a pesar que no otorguen el derecho de voto, como son los bonos de goce.
VIII.-
Con eso he querido demostrar que con la expresión "bienes e intereses ajenos" hay una cobertura suficientemente generosa. Dicho de otro modo: la expresión "bienes e intereses ajenos" que aparece en la Argentina como condición necesaria que tiene que tener el autor de la administración fraudulenta, abarca no solamente los intereses de la sociedad, sino también los intereses societarios de aquellos que son socios.
IX.-
Para que este delito se cometa, es necesario que haya una relación entre el autor del hecho y la sociedad. Esta relación interna ha de ser burlada cuando se cometa el delito, por la realización de un negocio jurídico con terceros, que si perjudica consuma el hecho prohibido.
X.-
Sobre este punto hay ciertas normas que regulan específicamente el tema de los deberes, por ejemplo: el Directorio que tiene a su cargo la gestión de la sociedad. El director tiene un cargo indelegable; no puede dar un poder para que otro lo reemplace a él en la reunión del órgano. Tiene prohibición de competir con la sociedad y tiene prohibición de realizar contratos con interés contrario. Esto demuestra que hay una remisión de la ley penal, de un modo muy intenso, al derecho no penal.
La violación de estos deberes, como en lo que he mencionado ejemplificativamente, no implica necesariamente la consumación del delito, sino que es necesario la producción de un perjuicio. Claro que aquí hay que tener mucho cuidado, porque la Ley de Sociedades tiene dos reglas que permiten extinguir la responsabilidad. Cuando el director conoce el hecho ilícito, se opone por escrito y luego lo denuncia al síndico, queda exento de responsabilidad.
Si la sociedad le aprueba su gestión se extingue su responsabilidad. Sin embargo, si su gestión es violatoria de la ley, hay que tener cuidado, porque hay ciertos hechos que aun con la aprobación de la Asamblea de Accionistas han de dar lugar siempre a la responsabilidad penal. El ejemplo típico es el caso de un balance falso que es autorizado dolosamente y que es aprobado en la Asamblea de Accionistas, y que puede no perjudicar a la sociedad. Sin embargo, constituye un delito, a pesar de la aprobación realizada por unanimidad por parte de todos los accionistas con derecho a voto, ya que existe un interés público y no disponible, en relación al régimen de información, completividad y veracidad de ella. Esto demuestra que hay límites donde la voluntad no puede actuar. Ni aun la unanimidad puede disponer por encima de la ley.
XI.-
El tema de la cuestión relativa a la producción del resultado, también es particularmente decisiva, porque en el texto vigente se viene a poner solución a una serie de problemas judiciales que se habían planteado en la Argentina con respecto a si constituía defraudación el hecho de vender un producto a un precio inferior al que podría haberse vendido de haberse aceptado una oferta real a mayor precio.
El perjuicio a los fines de la ley penal era, antes de este texto, la privación de lo que efectivamente se tenía, no de lo que se frustraba.
Nuestro texto actual demuestra una riqueza totalmente distinta: también están protegidos no sólo los perjuicios producidos con motivo de la pérdida de las cosas o de los bienes, sino la frustración de los intereses pecuniarios ajenos. Esta fórmula que aparece en el pasaje final de la figura de administración fraudulenta, permite incorporar de ese modo los casos en los que se frustran dolosamente ganancias posibles de ser realizadas, o en los que se frustran los derechos de los accionistas. Por ejemplo: cuando no pueden ejercer el derecho de preferencia al suscribir nuevas emisiones de acciones por la frustración probada por el Directorio. Y estos casos no forman parte de un diccionario de academia, sino forman parte de las experiencias judiciales que aparecen en los registros jurisprudenciales como parte de la problemática.
XII.-
La otra hipótesis que aparece en nuestro tema es el de la infidelidad fraudulenta.
En este caso, el autor lo que hace es violar el deber de cuidado que tiene respecto de los intereses ajenos; y aparece en escena la figura del síndico y del Consejo de Vigilancia. Sin embargo, también ha de ser necesario, al igual que en el caso anterior, que se produzca un perjuicio a los intereses pecuniarios que le han sido confiados o, como dice la ley, la creación de una obligación abusiva.
XIII.-
Quienes realizan negocios, y lo que se ha dado en llamar la comunidad de los hombres de negocios, si conocieran las leyes penales como yo las he presentado -y no he incluido todavía un aspecto decisivo que es un elemento subjetivo del delito que tiene que ver con la necesidad de que haya un propósito determinado de obtener un lucro indebido- podrían llegar a pensar que es imposible la vida de los negocios en la República Argentina, porque una sociedad tiene el propósito de asumir un riesgo y pueden llegar a considerar que esta ley congela la vida económica o la vida societaria.
La ley tiene dos elementos limitadores para garantizar la propiedad y el cuidado de esa propiedad en manos de terceros, y al mismo tiempo garantizar que la prohibición no sea excesiva.
Esos dos elementos limitadores son: primero, que los deberes que se deben violar, para ser relevantes del caso, deben ser los deberes propios del cargo que se tiene, porque la ley dice: que el que tenga a su cargo el manejo o la administración o el cuidado de bienes o intereses ajenos y violando "sus" deberes perjudicare los intereses. Ese "sus" se refiere a los deberes que específicamente surgen del cargo que tiene el director o el síndico.
Segundo elemento limitador: hace referencia a un dato que ya mencioné: la existencia de un especial elemento subjetivo del tipo, a saber: el autor tiene que tener el propósito de causar daño o de obtener un lucro indebido, para sí o para un tercero; claro que será necesario que el autor realice el hecho sabiendo lo que hace y queriéndolo, es decir, con dolo.
XIV.-
Finalmente, en esta descripción que estoy haciendo incluyo un personaje que he mencionado y que no he analizado aún: es el caso del accionista.
Podría pensarse que esta aparece excluido en la figura de nuestra legislación; sin embargo, la expresión del que tenga a su cargo la administración, manejo o cuidado, hace alusión a aquellos que pueden decidir, en definitiva, acerca de la suerte de intereses ajenos. Por eso se ha sostenido, por ejemplo por tribunales extranjeros, que "admitir que los accionistas mayoritarios de una sociedad provoquen su disolución para apropiarse de su negocio y de sus principales activos, obligando, al mismo tiempo, a la minoría a recibir su parte en dinero sobre la base de una valuación hecha por la mayoría, equivale a reconocer a la mayoría el derecho a confiscar los derechos de la minoría, privando así a los accionistas de su alícuota sobre la empresa".
Este es un caso muy frecuente, en el cual es posible aplicar la figura de administración fraudulenta.
Otra práctica societaria que también es posible advertir, es la de la política de no distribuir los beneficios, y también cito un fallo de una corte extranjera, que dijo que "el propósito principal para que se constituya una sociedad anónima, consiste en la obtención de ganancias para los accionistas". Cuando se posterga innecesariamente la distribución de beneficios, y se usa el pretexto de una capitalización innecesaria para obligar a la minoría a que vendan sus acciones, de este modo se realiza un manejo perjudicial de los intereses sociales.
El análisis realizado prueba que la reflexión que he citado, y que tiene que ver con el texto actual de las figuras que estoy analizando, da razones a esa idea, porque hay fundamento dogmático suficiente para incorporar también a los accionistas que integraron la Asamblea, a condición que hubieran tomado la decisión perjudicial a los intereses sociales y hubiesen reunido los demás requisitos que la figura penal exige para considerarlos candidatos para ser autores de esos delitos.
XV.-
He tratado de dar respuesta a la cuestión acerca de qué modo se protege la propiedad en manos de terceros, cómo se protege el cuidado que tienen que tener ciertas personas que gestionan los intereses ajenos, y me quedan por responder dos cuestiones.
XVI.-
La primera que voy a presentar es la que tiene que ver con este tema: ¿cómo se garantiza que los directivos de una sociedad han de actuar de modo tal que desarrollarán sus actividades en el ámbito constitucional y legal, de modo que no ejecuten actos que pueden perjudicar a los socios o a terceros?
Nuevamente, el Código Penal nos ofrece una oportunidad de encarar esta cuestión con una figura que, en general, en los cursos de Derecho Penal, es presentada de un modo egoísta, con poca intensidad. Me refiero al llamado delito de ejecución de actos indebidos (art. 301, Código Penal).
Se castiga a cierto tipo de "directivos" de una sociedad, que a sabiendas prestan su consentimiento o concurso a actos contrarios a la ley o a los estatutos de los cuales pueda derivar algún perjuicio.
Uno de los puntos claves es preguntarse: ¿se está castigando el mero incumplimiento de una obligación patrimonial, a pesar de ser un delito contra la fe pública?. No, lo que se está protegiendo con esta regla es la confianza pública en el ámbito de las relaciones "comerciales e industriales" usando, de este modo, el nombre del capítulo donde se incluye esta figura penal. Por esa razón, lo que se hace es castigar no el incumplimiento de cualquier ley, sino el incumplimiento de la ley que regula específicamente la actividad de la entidad societaria de que se trate.
No pagar una deuda es el incumplimiento de una norma de derecho común, pero violar las normas que específicamente regulan la actividad societaria y que puede producir un perjuicio, es distinto.
Por ejemplo: comprarse las propias acciones en condiciones en que la ley no lo permite, o realizar suscripciones de acciones recíprocamente con otra sociedad de modo tal que el capital se agúa. Aquí también se puede ofrecer como ejemplo, el llamado periodísticamente "vaciamiento de empresas". Esto quiere decir que estas son regulaciones dirigidas a poner un tope a la gestión societaria, que no tienen que ver ya con la propiedad, sino con la confianza pública.
XVII.-
Finalmente, como último punto en esta presentación sintética de roles básicos del esquema que intento mostrar, queda abierta la pregunta: ¿cómo los accionistas y cómo los otros, los que no son accionistas pero que pueden ser accionistas y compran acciones, y los acreedores y los que pueden llegar a ser acreedores, pueden controlar la veracidad de las manifestaciones de los que manejan la sociedad, o cómo pueden saber que la gestión no es ilegal?
Aquí tenemos que convocar el llamado delito de balance falso, que garantiza el derecho a la información completa y veraz, no solamente respecto del balance y demás documentos, sino respecto de los informes verbales que los directivos tienen que presentar en las reuniones societarias.
De este modo, se advierte que hay una especie de triángulo entre la administración e infidelidad fraudulenta como base, construido con la incorporación de la figura de ejecución de actos indebidos y con el llamado delito de balance falso.
XVIII.-
El propósito de esta presentación ha sido el de mostrar, o intentar sostener, que en nuestro derecho existen herramientas jurídicas suficientes para atrapar, en principio, los hechos que preocupan a nuestros juristas, e incluso a nuestros políticos, y tengo la impresión, como abogado, que es quizás la falta de percepción de la riqueza que tienen estas figuras del Código Penal lo que no ha permitido su aplicación más intensa para los asuntos que motivan el interés común.
XIX.-
Finalmente, digo que hay una actitud dirigida a marcar la necesidad de aplicar la ley, porque la ley ofrece bastante riqueza, y es porque existe el deseo, no la ilusión, de que el Poder Judicial pueda dar ejemplaridad. Y en una sociedad donde se pretende aplicar la ley, hay una gran expectativa que la ejemplaridad se dé especialmente en el Poder Judicial, porque es el ámbito donde naturalmente la ley se realiza y existe, y es ese deseo el que suscita las reflexiones que acá han escuchado. No han sido dirigidas a dar palos a nadie, sino a exhibir que poseemos leyes más idóneas que las que muchas veces se dice, y porque sabemos que los jueces no tienen los medios, que ellos no tienen el modo de emitir monedas y tampoco quieren hacerlo; pero también es cierto que para que haya una República tiene que haber ejemplaridad de todos los miembros de la sociedad.

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