DERECHO PENAL Y CONSTITUCION NACIONAL

La Ley, T° 156, pág. 1406





DERECHO PENAL Y CONSTITUCION NACIONAL
por
Norberto Eduardo Spolansky


I. INTRODUCCION

Voy a considerar algunos problemas penales vinculados a la reforma constitucional. No voy a tratar de transmitir información erudita, sino sólo a presentar algunos problemas y posibles alternativas.

En primer término, me he de ocupar del principio "no hay pena sin culpabilidad", que se considera una cláusula no escrita de nuestra Constitución. Me preocupa saber si es posible incluir el principio "no hay pena sin culpabilidad" en el texto constitucional ante la necesidad de imputar sanciones penales, en ciertos casos, a las personas jurídicas, teniendo en cuenta los actuales problemas económicos y políticos. Por ejemplo: delito de monopolio, violación al régimen de divisas, infracciones administrativas. Luego de ello, he de analizar la necesidad de actualizar nuestro texto constitucional, que establece la ley previa al hecho del proceso, en relación con los problemas que ofrece la legislación contemporánea, donde los órganos administrativos, muchas veces, ejerciendo facultades propias, definen la conducta prohibida.

Posteriormente, presentaré algunas cuestiones procesales constitucionales vinculadas al derecho penal que, a mi entender, deben ser tenidas en cuenta.

II. NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD

1) La doctrina penal contemporánea ha señalado que la imputación de una pena presupone la ejecución culpable de un acto prohibido. "No hay pena sin culpabilidad" (por dolo o culpa) es la fórmula que sintetiza ese pensamiento.

Este criterio ha sido destacado muchas veces por nuestros tribunales. Sin embargo, una cláusula con ese contenido no se encuentra formulada explícitamente en la Constitución Nacional.

Podría pensarse que ante una experiencia de estas características no se hace necesario decir nada. Sin embargo, es conveniente tener presente que, muchas veces, las reformas constitucionales se producen para formular pautas ya aceptadas, que es preciso enunciar claramente. De esta manera los órganos del Estado, por una parte, y los particulares por la otra, pueden advertir con claridad cuáles son las normas del sistema y obtener seguridad en sus relaciones.

No es ése, pues, un argumento sólido para rechazar la propuesta que formulo.

Otros, en cambio, me preocupan más.

2) Nadie dudaría hoy en día que ordenar la prisión de una persona por homicidio, lesiones, robo o estafa requiere que el autor haya actuado culpablemente.

El panorama se presenta menos nítido si pensamos en los actos realizados por quienes son órganos de una sociedad anónima.

Aquí, los problemas que se presentan son difíciles de resolver si se intenta mantener, en este ámbito de hechos, el principio de que "no hay pena sin culpabilidad".

(a) En primer término, es necesario advertir que en el llamado derecho penal común es donde se ha elaborado y desarrollado el principio de que la pena presupone culpabilidad. En otras áreas, en especial en el llamado derecho penal económico o administrativo, la experiencia legislativa y judicial ofrece un panorama donde las normas imputan sanciones penales siguiendo el principio de responsabilidad objetiva (absoluta).

Quienes estudian estos problemas señalan que el panorama es muy complejo y que es necesario, si es que se pretende que la legislación sea útil, trazar algunas distinciones.

(b) Las relaciones económicas han estimulado o favorecido la creación de asociaciones, sociedades y, en general, de personas jurídicas que tienen una importante gravitación política y económica.

Muchas de ellas tienen un ámbito de incidencia que se extiende más allá de los límites del Estado y, muchas veces, sus recursos materiales son tan poderosos o, por lo menos análogos a los de él.

Si se continúa con el principio de que la pena requiere culpabilidad, entonces no se podría sancionar con medidas retributivas a las personas jurídicas y la coerción sólo alcanzará al ejecutor visible que, muchas veces, es un mero hombre de paja. Por otra parte, en esta clase de casos se hace difícil identificar siempre a quienes están "detrás" del ejecutor material impartiendo las directivas, o probar su intervención.

A través del mantenimiento inflexible del derecho penal tradicional, sólo podríamos castigar a un personaje ubicado en una cierta posición jurídica para impedir que la pena se proyecte más allá de él.

Quienes sostienen la necesidad de prescindir en este ámbito del principio "no hay pena sin culpabilidad", destacan que las sociedades no estarían desalentadas de seguir cometiendo hechos delictivos y, por otra parte, la retribución penal no se aplicaría en el ámbito donde la privación de un bien puede llegar a sentirse en forma efectiva.

Se trata, en esta línea de pensamiento, de no mantener ingenuamente un principio que aplicado ortodoxamente no es eficaz en un sector de la realidad social que presenta características diferentes de aquel donde se la elaboró, es decir, del ámbito de las relaciones individuales.

(c) Si se renuncia al principio "no hay pena sin culpabilidad" en el ámbito de las personas jurídicas, será posible castigar individuos cuya conducta y actitudes subjetivas son irrelevantes para la imputación de la pena.

(d) Si se mantiene el principio, la pena no llegará al ámbito donde el efecto disuador puede actuar como contramotivo eficaz para que no se cometan ciertos delitos.

(e) A estos argumentos se añaden otros: las personas jurídicas no pueden realizar acciones voluntarias y, por ende, no pueden ejecutar delitos. Este, quizás, es el argumento menos difícil de resolver. Por cierto, que las personas jurídicas no son entidades como lo son los individuos particulares.

En nuestra experiencia podemos percibir individuos, movimientos corporales, pero no registraremos, aun cuando agudicemos nuestros sentidos, personas jurídicas.

La expresión "persona jurídica" es usada por los juristas para aludir a una construcción o elaboración conceptual para entender la conducta de los hombres desde la perspectiva de ciertas normas.

Es ilusorio intentar encontrar una entidad real denotada por la expresión "persona jurídica". El enfoque correcto, en cambio, consiste en analizar las frases en que ella aparece y determinar a qué otras frases que se refieren a hechos observables pueden ser traducidas. Algunas de ellas son equivalentes a enunciados que se refieren a la conducta de ciertos hombres en ciertas circunstancias (1).

Decir que una persona jurídica actúa, es afirmar que un individuo -o una clase de individuos- ejecuta una acción que se atribuye a la totalidad de ciertos individuos, porque así lo establece un orden de normas que los vincula jurídicamente entre sí y que determina quién es el órgano de ella. Decir que una sociedad tiene la voluntad de ejecutar el acto "X", es afirmar que un individuo, a quien ciertas normas jurídicas consideran bajo ciertas condiciones órgano de la sociedad, tuvo la voluntad de ejecutar el acto "X".

3) Pues bien, como se advierte, el problema central es la posible compatibilidad del principio "no hay pena sin culpa", y el criterio de autorizar técnicas adecuadas y eficaces que puedan llegar a castigar a las personas jurídicas por la ejecución de actos delictivos.

(a) En primer término, es necesario tener en cuenta que la eliminación indiscriminada de dicho principio en el ámbito de las personas jurídicas no traería consecuencias favorables.

SI los miembros de la persona jurídica fuesen castigados con prescindencia de sus conductas y actitudes subjetivas, entonces no parece que el efecto disuador de la pena pueda cumplirse.

(b) En segundo término, es necesario advertir que en la actualidad muchas veces el grupo que dirige una sociedad anónima está constituido por un sector que, a veces, no posee la mayoría del capital social, ni tampoco la mayoría de los votos a emitir.

La existencia de grupos burocratizados que, de hecho, controlan a las mayorías, hace pensar que resulta más eficaz la aplicación de la pena a los individuos que efectivamente ejecutan el hecho prohibido y no a los "presuntos" responsables. Este aspecto debe analizarse teniendo en cuenta que la aplicación de una multa penal al patrimonio social puede producir perjuicios económicos a quienes no comparten la dirección societaria, a terceros y, a veces, a un sector de la producción económica.

(c) ¿Cuál es, pues, el criterio para poder hacer efectivo el principio "no hay pena sin culpa"?

Se ha sostenido que la idea directriz es advertir que la llamada responsabilidad sustitutiva del patrón por los actos de sus empleados y la responsabilidad de una persona jurídica por los actos de un individuo que actúa como órgano suyo, parten de bases diferentes.

En el primer caso, es decir en el régimen de la responsabilidad sustitutiva, se dice que el patrón aparece como el personaje sobre quien recae la sanción por un acto ajeno. Independientemente de ello, el patrón podrá requerir a su empleado el reintegro de lo que perdió por la sanción.

En el segundo caso, en cambio, se afirma que la situación es diferente: cuando la persona jurídica ha de ser considerada responsable por su acto, lo ha de ser por el acto de uno de sus órganos, y ese acto es el acto de la persona jurídica. Esta manera de presentar los hechos, oculta el problema formulado por los juristas al destacar que los individuos (los socios de una sociedad anónima, por ejemplo) que sufren la sanción, son responsables por un acto que no es el de ellos, y responsables objetivamente.

Una manera de resolver la cuestión planteada, es incluir, entre las condiciones para la imputación de la sanción a la persona jurídica, la conducta de quienes puedan ser responsables. Es decir, tratar que tenga una respuesta la pregunta que así puedan formularse los socios de una sociedad anónima: ¿qué conducta tendríamos que haber ejecutado para evitar la sanción? Planteadas así las cosas, es preciso formular un criterio general para conservar, o quizás reformular, el principio "no hay pena sin culpabilidad" en el ámbito de las personas jurídicas.

Un criterio razonable es considerar, a los fines penales, si el individuo que actuó como órgano ejecutó un acto que representa, de acuerdo a los antecedentes y a las modalidades del caso, la política de la persona jurídica (2).

Esta pauta toma en cuenta, si se quiere conservar el principio "no hay pena sin culpa", las diferencias que se presentan al juzgar el acto de una persona física y el acto de una persona jurídica.

Quienes pertenezcan a una persona jurídica y deseen evitar la sanción penal, deberán demostrar que el acto no constituye la política de la persona jurídica. A tal fin, será necesario que ellos, en principio, de acuerdo a las normas que regulan el caso, demuestren que se opusieron al acto y que lo impugnaron ante los órganos sociales, administrativos y judiciales. Qué conducta en particular deberán hacer tenido, dependerá del tipo delictivo de que se trate y de las normas que regulen el caso.

Las condiciones, como se observa, son varias.

Los socios que se limitaron a votar en contra, no podrán ofrecer como argumento bastante que el acto no constituye la política de la sociedad por su mera oposición.

Ello no es suficiente.

Es preciso, si quieren evitar la sanción para la sociedad, que se agotaron los procedimientos que, de acuerdo a las reglas del caso, razonablemente podían realizar para impugnarlo. Habrá casos, en cambio, en que no será necesario cumplir estrictamente con todas esas condiciones. Los socios de una entidad que ha tenido una política comercial correcta, se sentirán más dispensados de controlar la gestión del Directorio. Pero la falta de oposición e impugnación no será una excusa seria si los miembros de una sociedad anónima abierta y conocida públicamente por sus prácticas monopólicas sostienen que no sabían nada y que, por eso, no consideraron necesario controlar los actos de los órganos de la persona jurídica.

Es posible que la pauta así formulada no simplifique erróneamente los casos permitiendo distinguir, mediante la reformulación, situaciones diferentes. Se podrían encontrar problemas en los casos límites. A ello puede contestarse así.

Intentar demostrar que es necesario abandonar el criterio propuesto con ese tipo de argumentación, es incorrecto, ya que, frente a cualquier criterio, es posible, presentar críticas con casos pertenecientes a la zona en penumbra.

La idea central consiste en destacar la necesidad de reformular el principio "no hay pena sin culpa" para los actos de las personas jurídicas, satisfaciendo, por un lado, criterios valorativos y, por el otro, necesidades prácticas.

La ley puede establecer presunciones revocables para considerar, en cada caso, si el individuo que ejecutó el acto prohibido usando la calidad de órgano de la persona jurídica, lo hizo como una decisión de él o de un grupo de individuos, o como una decisión de la persona jurídica.

Este régimen de presunciones es una técnica frecuente en muchas leyes, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido su validez, a condición de que aquéllas se formulen en condiciones tales que puedan ser desvirtuadas por los interesados.

De esta manera, evitaremos la aplicación de una pena a terceros inocentes, aun cuando, es oportuno decirlo, la exclusión de la responsabilidad objetiva no invalida el régimen de enriquecimiento sin causa que permitirá resolver las consecuencias del acto delictivo.

Finalmente, es necesario desterrar la idea mágica que la imputación de una pena resuelve los problemas que produce la ejecución de un delito por quien es órgano de una persona jurídica. El Estado cuenta con otros recursos y, en especial, con otras clases de sanciones que en este tipo de asuntos pueden ser más eficaces que eliminar, sin más, la idea de que la pena presupone culpabilidad.

Propongo, pues, un texto constitucional así formulado:

(a) No hay pena sin culpabilidad.

(b) En el caso de los actos de los individuos que actúan como órganos de una persona jurídica, la pena se imputará a la persona jurídica a condición de que el acto ejecutado sea efectivamente el acto propio de la persona jurídica. El acto del órgano será considerado, a los fines penales, como efectivamente un acto de la persona jurídica, cuando, de acuerdo con los antecedentes y modalidades del hecho ejecutado, represente la política de la persona jurídica. La ley podrá establecer las condiciones bajo las cuales podrá suponerse que el hecho representa la política de la persona jurídica. Los interesados podrán revocar esa presunción.

(c) El Estado podrá, en los casos que señale la ley, imputar sanciones no penales a las personas jurídicas por actos de los individuos que actúen como órganos de las personas jurídicas, aun cuando no se satisfagan las condiciones de la sección (b).

III. LA PENA PRESUPONE LA DESCRIPCION DE LOS HECHOS
PROHIBIDOS O LA FORMULACION DEL CRITERIO
PARA DETERMINARLOS

Sería ingenuo de mi parte intentar informar a quienes lean este trabajo que la doctrina contemporánea requiere no sólo que la ley sea previa al hecho que se juzga, sino también que es condición necesaria que la descripción de la conducta prohibida sea exhaustiva y concreta. Una norma que dijera: "será sancionado el que haga una acción perjudicial para el patrimonio ajeno", no satisface el propósito que funda el criterio de que la ley sea previa.

Esa norma no dice qué acción es la prohibida y olvida que el verbo "hacer", como se ha dicho, se descompone en cantar, bailar, caminar y también en matar, defraudar e injuriar. De esta manera, se advierte porqué no se satisface el requisito de la ley previa con una norma anterior si en ella no se designa la acción prohibida de manera tal que la figura delictiva delimite en forma precisa el ámbito criminal.

Esta pauta legislativa debe ser completada con otra dirigida a los órganos judiciales: la prohibición de la interpretación analógica en perjuicio del acusado.

Estas ideas no se encuentran formuladas explícitamente en el actual texto constitucional, y por eso debe así prescribirse.

De esta forma, la idea de que la pena presupone culpabilidad no será ilusoria, pues los destinatarios de las normas podrán estar en condiciones de saber qué está prohibido, y los jueces no podrán construir ex-post la figura delictiva.

Sin embargo, no siempre ello será fácil de evitar. Por ejemplo: las leyes penales no siempre describen directamente la acción punible. Su determinación puede quedar remitida a lo que otra norma, que creará un órgano administrativo, decida sobre esa cuestión.

Por supuesto que en este caso, es decir en la hipótesis de las leyes penales en blanco, no se trata de delegación de facultades, sino del uso o ejercicio de atribuciones o facultades jurídicas propias del órgano administrativo.

El problema se plantea cuando se remite la determinación de la conducta prohibida al ejercicio de las facultades propias del Poder Ejecutivo sin ofrecer criterios o pautas que impidan a este órgano "vagar a voluntad". Se hace, pues, necesario -si se quiere mantener la idea que la incriminación de un acto, por leve que sea, es misión exclusiva del Congreso- que la determinación de la conducta unible en las leyes penales en blanco se realice a condición de que el órgano legislativo establezca el criterio o la pauta que el órgano administrativo debe seguir al realizar su tarea.

Finalmente, es preciso destacar que un problema análogo se presenta en los llamados delitos de comisión por omisión, o también denominados de omisión impropia.

En este tipo de hechos, los juristas y los jueces elaboran una construcción interpretativa para considerar que el incumplimiento de ciertos deberes, es decir, la omisión de una conducta debida por una norma no penal, constituye, en ciertas condiciones, una violación a una norma prevista de carácter penal. Por ejemplo: la madre que no alimenta a su hijo y que por ello muere, incumple su deber de asistencia y también la prohibición de matar.

Es posible que la solución de este caso no despierte demasiadas preocupaciones ni sospechas, pues ella coincide con la actual conciencia jurídica material.

Sin embargo, no siempre es posible en casos distintos encontrar unanimidad de soluciones y, lo que es más grave, no es claro el fundamento jurídico por el cual se puede castigar la omisión de un acto debido con la pena de un acto diferente, sin prescindir del principio de que sólo se reprimen los hechos descriptos en las figuras delictivas. Este aspecto ha motivado la preocupación de los juristas, y se advierte en los proyectos legislativos la regulación de pautas o criterios que permiten equipar una cierta omisión a la violación de la prohibición.

Por ello, la Constitución Nacional debe establecer que el castigo siempre presupone un hecho descripto legalmente o la formulación de un criterio que permita determinarlo antes de su ejecución.

IV: LA LEY PENAL PREVIA AL HECHO JUZGADO Y
LA ADMISION DEL ERROR DE DERECHO PENAL

He tratado de señalar algunas de las condiciones que permitirían satisfacer la pauta "no hay pena sin culpabilidad".

He mencionado, muy fugazmente hasta ahora, una de las que tienen especial importancia: la ley debe ser anterior al hecho que se juzga de acuerdo al actual texto constitucional.

Los intérpretes teóricos y judiciales no han destacado, a mi entender, la importancia de esta regla en relación con el sistema de la responsabilidad penal.

La estructura constitucional de nuestro régimen penal se construye con estas tres reglas:

(a) La norma penal debe ser una ley, es decir, una norma jurídica pública.

(b) La norma penal debe ser anterior al hecho.

(c) Nadie puede ser sancionado si la ley no prohibe la conducta en cuestión.

Este sistema tiende a que los posibles autores de los hechos estén en condiciones de saber qué es lo que se encuentra prohibido y qué es lo que se encuentra permitido, y ello sólo es posible a condición de que antes de la ejecución del hecho la conducta esté ya descripta (ley anterior), que esa descripción sea exhaustiva y concreta o, por lo menos, se formule un criterio para determinarla (tipicidad), y que los órganos judiciales no puedan interpretar analógicamente en contra del acusado.

Curiosamente, este régimen ha tenido una aplicación parcial frente a la regla seguida por los tribunales, según la cual el error o la ignorancia de derecho penal es inadmisible pues la ley se considera conocida.

Por cierto, que no es fácil aceptar esta última regla frente a un texto constitucional que requiere la existencia de una ley creada en condiciones tales que los particulares puedan conocerla. Cuando ello no ocurra, por circunstancias no atribuibles al acusado e invencibles a él, seguir considerando que el error de derecho penal es irrelevante, pues su conocimiento se presume, es prescindir del régimen de la ley previa.

Por otra parte, se ha aplicado la regla que critico sin advertir algunas distinciones relevantes:

(a) La ley civil, siguiendo una vieja tradición, establece que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por ley.

La regla dice que no excusa, es decir, que no libera de responsabilidad, pero no dice que el que no sabe debe ser considerado como si supiera.

En consecuencia, a mi entender, el que prueba su error o ignorancia de la ley penal puede ser castigado, pero considerando su error como un dato relevante.

(b) La regla civil no es absoluta, pues prevé que no se aplica la presunción de conocimiento del derecho cuando así se establece la excepción.

Pues bien. El régimen constitucional requiere ley anterior, es decir, condiciones para que el particular conozca qué está prohibido y qué está permitido. Cuando ello no ocurre, es el casó que prevé la ley civil como de excepción, la ignorancia libera de responsabilidad.

Podría pensarse que estas cuestiones son meramente académicas y que, en realidad no se dan en los hechos problemas de este tipo. Es verdad que nadie puede alegar con seriedad que desconoce que el homicidio es un delito.

En este sentido, podría pensarse que hay algunos delitos que son más "naturales" que otros.

En cambio, es más probable que el acusado haya actuado bajo la creencia errónea que ejercía un derecho cuando legitimaba su conducta y que, en su caso, se excluía la aplicación de la prohibición.

Sancionar en este caso al particular sin no existían las condiciones para que se conociera que su acto es criminal, es prescindir del régimen de la ley anterior.

Esto muestra la necesidad de un texto constitucional que prevea la siguiente regla:

(a) Nadie puede ser sancionado sino por ley anterior al hecho del proceso.

(b) Quien desconozca o crea erróneamente que su acto estaba prohibido, no será castigado si su error o ignorancia en la ley no le puede ser imputable y es invencible (3).

Finalmente, destaco que es necesario dar jerarquía constitucional al régimen penal de la ley más benigna. En este caso, si bien el autor supo que lo que hacía era delito, la modificación de la valoración jurídica debe proyectarse al acusado y al condenado para evitar la pena que tenga como fundamento un inactual juicio de reprobación social.

V: PROBLEMAS PROCESALES CONSTITUCIONALES

Los problemas que he tratado corresponden al Derecho Penal. Hay otros vinculados a ellos que pertenecen al llamado Derecho Procesal. La consideración de estas cuestiones da lugar a lo que se trató en llamar derecho procesal constitucional. No voy a analizarlas.

Sólo voy a hacer una enunciación para que se advierta cuáles son:

(a) Es necesario dar jerarquía constitucional a la regla según la cual, ante la duda, debe resolverse en beneficio del imputado.

(b) Igual tratamiento merece la regla de que nadie puede ser juzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho.

(c) Merece igual tratamiento normativo el régimen de indelegabilidad de la realización de proceso penal. Este debe estar en manos exclusivas de órganos judiciales. La Constitución actual establece que corresponde a la Corte Suprema de los Tribunales de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de la Nación. El Código Penal es ley de la Nación. Corresponde que los órganos judiciales conozcan los asuntos y no sólo decidan. Decidir es un acto distinto al de conocer. Por esa razón, es constitucionalmente inválido el régimen de instrucción del sumario en el proceso penal delegado a órganos administrativos.

Finalmente, en relación con la cuestión de la seguridad, es conveniente que un nuevo texto constitucional prevea que toda persona detenida deba ser puesta no sólo a disposición, sino también entregada a la autoridad judicial competente en un plazo breve. También en un plazo breve la autoridad judicial deberá resolver la situación procesal del detenido (4).

(d) Este aspecto debe complementarse con una Constitución que requiera, como condición de validez de las declaraciones que realizan las personas privadas de su libertad, la presencia de un abogado particular o del defensor oficial. De esta manera quedará desterrada la posibilidad de una coacción que convierte a un individuo en responsable de sus debilidades físicas.

derecho.doc
(1) Nino, C.: "Notas de Introducción al Derecho", p. 127, Ed. Astrea. Sobre nuestro régimen legislativo, vid.: Severo Caballero, J.: "La llamada responsabilidad penal de las sociedades anónimas", en J.A. del 26/10/73.

(2) W. Friedmann: "El Derecho de una sociedad en transformación"; Fondo de Cultura Económica, p. 201 y siguientes.

(3) Norberto Spolansky: "El error o la ignorancia en el Derecho Penal", publicado en la Revista Derecho Penal Contemporáneo, Universidad Autónoma de México, Facultad de Derecho, Nº38, p. 71. También publicado en Revista de Ciencias Penales, Chile, Nº2, XXX, julio-diciembre 1971, p. 142.

(4) Jorge Reinaldo Vanossi: "Aportes para una reforma constitucional argentina", trabajo presentado por el VIII Congreso Nacional de Abogados, La Plata, noviembre de 1970.