EL DELITO DE DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS Y EL CONTRATO DE LOCACION

La Ley, T° 1975-B, pág. 297




EL DELITO DE DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS
Y EL CONTRATO DE LOCACION
por
Norberto Eduardo Spolansky

I.-
El fallo que voy a comentar establece la significación penal del incumplimiento de algunos de los deberes del locatario en relación al delito de desbaratamiento de derechos acordados.
El contrato de locación de cosas es un contrato muy comúnmente usado por los particulares. Por eso, esta sentencia, en mi opinión, es de gran importancia.
II.-
El interrogante que se plantea al Tribunal es el siguiente: ¿comete el delito de desbaratamiento de derechos otorgados el locatario que no entregue el bien a su locador al vencimiento o rescisión del contrato y el que lo cede o transfiere violando la prohibición contractual?
La cuestión que se plantea el Tribunal merece, por parte de éste, una respuesta negativa.
La presentación del caso y los fundamentos de la decisión son muy breves. Por otra parte, la misma presentación del hecho y el criterio que se adopta están formulados de manera parecida a la que se formula generalmente en un plenario: un caso abstracto y una doctrina a aplicarse a éste.
III.-
La figura delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de derechos acordados", dice así:
"el que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo, o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o garantía" (art. 173, inc. 11º).
La figura proviene del proyecto de 1960 (art. 215, inc. 2º), donde se establecía una sanción penal sobre la base de considerar que es delictiva la conducta de quien desbarata un derecho "prometido, mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor" (1).
Esta idea se amplía en la figura que comento, pues no sólo se castiga a quien otorga a otra persona un derecho mejor del que originariamente otorgó, sino que también se sanciona a quien destruye las condiciones para que el derecho o la obligación puedan ser realizadas. Ejemplo: quien daña el bien hipotecado.
La figura se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de quien imposibilitara la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble en las condiciones establecidas en el boleto de compraventa.
Digo "en principio", porque éste fue el hecho que comúnmente se presentaba a consideración de la Justicia sin poder ser alcanzado por las normas del Código Penal. El acto por el cual se imposibilita la transmisión era posterior al de la venta originaria y, en consecuencia, no podía ser considerado el delito de estafa (CN Crim. y Correc., en pleno, 13/11/65, "Cusel, E.", publicado en La Ley Tº121-419).
La figura que analizo vino a resolver esa situación, y también otras, ya que la fórmula que he transcripto abarca los casos siguientes: "retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenación o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc." (2).
El criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas" (3).
IV.-
Para comprender la decisión del fallo que comento es necesario destacar y clasificar algunas de las diversas condiciones que presenta la figura.
La ley distingue dos casos diferentes:
(a) "tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La expresión utilizada es "sobre" y no "al bien". Se trata de un derecho real.
(b) La otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo (bien)". En este caso, la obligación es la cosa y no sobre la cosa (4).
Cuando afirmamos que una persona tiene una obligación en relación a otra, referente a un bien, sostenemos que debe ejecutar cierta conducta en relación a esa persona y respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de locación de cosas, el locador debe entregar la cosa al locatario. Podemos describir esta situación desde la perspectiva del locatario diciendo que tiene derecho a que el locador entregue lo que alquiló. En este sentido decir que un individuo "A" tiene, en relación a "B", una obligación referente a un cierto bien, es lo mismo que decir "B" tiene un derecho a una conducta de "A" referente a ese bien.
En el lenguaje jurídico también se dice que "B" tiene en relación a "A" un derecho personal.
Estas dos hipótesis de la figura es necesario que se combinen con otros datos que la norma menciona. El derecho o la obligación debe haber sido acordado "por un precio o como garantía".
A partir de esta presentación, pueden construirse las siguientes alternativas: (a) que se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio; (b) que se desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como garantía; (c) que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro por un precio; (d) que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garantía (5).
La ley menciona varias clases de actos típicos: el autor mediante un acto jurídico relativo a un bien, aun cuando no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo o dañándolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas de una obligación referente al mismo.
Es suficiente que ejecute cualquiera de ellos, pues se trata de una disyunción.
El acto del agente debe producir un estado de cosas determinado: tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación.
No debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos acciones; por ejemplo: dañar y convertir en imposible el derecho. El sólo tiene que dañar el bien y por ese daño producir el desbaratamiento.
La ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación que antes de la acción del autor no lo era. De todos los verbos usados en la descripción, el que plantea más problemas es "reteniéndolo". No es fácil detectar su significado si esta figura, como se ha dicho, no sanciona el mero incumplimiento (6).
Por supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero si "retener" es equivalente a "no entregar cuando se debe", entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga.
Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no lo hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos "retener".
Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, "retener" implica "incumplir", pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona el automóvil sobre el cual se constituyó la prenda no puede decirse que comete el delito de desbaratamiento de derechos acordados.
Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: "el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador".
Debo confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento y establecer un significado de "retener" que no sea equivalente a "no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar".
Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado. Son tres los posibles resultados que la ley menciona.
El primero es "tornar imposible el derecho ... o el cumplimiento de la obligación".
Esto significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligación, y que luego, es decir en otro tiempo, se torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de la obligación.
Cuando la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo posterior, por acción del autor, las condiciones para ejercer el derecho o que se cumpla la obligación.
Un ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garantía del crédito, el acreedor no podrá ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible.
Otro ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, también lo alquila a "C", a quien le entrega la tenencia. El primer locatario se encontrará con que el derecho a usar el bien alquilado no puede ejercerlo, y deberá contentarse con reclamar la reparación de los daños y perjuicios.
La imposibilidad surge del hecho que el segundo locatario tiene un derecho mejor que el del primero. El bien ya ha sido entregado y es imposible que los dos al mismo tiempo usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los contratos.
Otro de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación".
En este caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es imposible, como en la hipótesis anterior, el ejercicio de su derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realizó una acción, y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad convenida.
Ejemplo: "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un boleto. "A" constituye hipotecas antes de transmitir el dominio, sin el consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con ese derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador (7).
No es éste un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que el derecho pueda ser efectivo.
El otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación ...".
No es sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de establecer el significado de "litigioso". Uno de los sentidos que esta expresión tiene es equivalente a juicio, proceso contradictorio. Si adoptáramos esta interpretación correríamos el riesgo de poder llegar a castigar a quien sólo por su conducta da lugar a que sus acreedores lo demanden. Esta interpretación, como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de la prisión por deudas.
Otro de los posibles sentidos está vinculado al que esta expresión tiene en el art. 173, inc. 9º. Sobre este punto se ha dicho que "litigioso" significa que se discute la existencia o condición del derecho de propiedad (8).
No es fácil decidir cuál es la interpretación que se debe adoptar. Por otra parte, es posible, quizás, concebir otros sentidos de "litigioso". Un punto de partida es tener en cuenta que paralelamente a la creación de este delito se derogaron las figuras que castigaban ciertas conductas de los deudores prendarios. La hipótesis legal que comento es, precisamente, aplicable a esos casos. Por ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien prendado y lo hace, y de esa manera torna litigioso el derecho del acreedor prendario. Este tendrá que hacer algo más que requerir judicialmente el pago de la deuda.
Tendrá que discutir con el comprador del bien la existencia o las condiciones de su derecho real. Quizás podrá pensarse que "tornar litigioso" significa eso, es decir, crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la obligación al deudor que originariamente se comprometió.
Es importante tener en cuenta que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de una obligación. De esta manera, se puede deslindar esta figura legal de la estafa, en la cual el perjuicio resulta de un acto de disposición motivado por un engaño anterior.
La acción que desbarata el derecho o la garantía debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la obligación. Este derecho no puede, pues, confundirse con el del art. 173, inc. 9º, en el que se protege al comprador o contratante último, para el caso de que exista contra él un derecho preferente anterior cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor sobre los cuales contrató.
En el inc. 11º el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior (9).
V.-
Retomemos, con estos instrumentos conceptuales, el análisis del caso.
El argumento del Tribunal para decidir la cuestión fue el siguiente: el locatario no comete el delito de desbaratamiento de derechos acordados "porque no es sujeto activo de este ilícito ... Puede serlo únicamente el que ha otorgado un derecho sobre un bien y no el que lo ha recibido ... El locador ha acordado al inquilino el derecho a habitar ... el locatario debe pagar un precio".
La tesis de la Cámara se funda, yo diría casi exclusivamente, en este criterio.
VI.-
Voy a analizar si este criterio es correcto.
El contrato de locación es un contrato en el que intervienen dos partes: el locador y el locatario. Ambas partes se otorgan derechos y se acuerdan obligaciones.
El locador, entre otras, tiene la obligación de entregar la cosa, mantenerla en buen estado y defender al locatario cuando éste sea demandado por terceros cuando reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a su vez, entre otras obligaciones debe pagar al locador un precio, limitarse al uso estipulado y darle el destino que se convino. Estas obligaciones que tiene son de carácter personal.
Pues bien, excluir la punición en el caso que comento, sobre la base de sostener como criterio general para la figura que sólo puede ser autor el que ha otorgado un derecho sobre un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas posibles observaciones críticas.
El texto legal no dice, por lo menos de manera explícita, que el autor de este derecho sólo puede ser el sujeto que con anterioridad ha otorgado el derecho que luego se desbarata.
Si se lee con cuidado, se advierte que en el lenguaje de la ley el autor está mencionado al comienzo de la descripción a través de "el que tornare imposible, incierto o litigioso ...". Luego se modifica esta mención directa al autor del hecho. En vez de continuarse con ella, con una fórmula tal como, por ejemplo: "siempre que el derecho o la obligación los hubiere acordado a otro por un precio o como garantía", se dice, en cambio, prescindiendo de la referencia al autor: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio como garantía".
No se dice que el derecho u obligación acordados a otro por precio o como garantía deben haber sido condiciones constituidas por el autor. Se cambia la mención directa al autor ("el que tornare") por una referencia impersonal: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro".
VII.-
Mi objetivo, en primer término, ha sido destacar esta ambigüedad que se presenta al interpretar el delito del art. 173, inc. 11º, que el Tribunal no ha despejado, a mi modo de ver, suficientemente.
Es posible, quizás, encontrar una manera de entender la figura de modo que pueda sostenerse que "el autor de este derecho sólo podrá ser el sujeto que con anterioridad ha acordado el derecho que luego desbarata". Esta alternativa requiere razones.
Una de ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito enajenando un bien si, de esa manera, se torna imposible el derecho acordado. Sólo puede transmitir el dominio quien es propietario. En este caso él, y sólo él, puede desbaratar la promesa de venta otorgada a una persona, enajenando luego el inmueble a un tercero. En esta hipótesis sólo puede ser autor quien ha otorgado el derecho.
VIII.-
En segundo término, el argumento del Tribunal se usa en el caso, sobre la base de afirmar que el locador ha acordado al inquilino el derecho de habitar el inmueble.
Como esto es cierto, aplicando el criterio de que sólo puede ser autor quien ha acordado un derecho sobre el bien y no quien lo ha recibido, decide "que el hecho es, pues, atípico".
El Tribunal no ha dicho que en el contrato de locación las dos partes se obligan en relación a la cosa. Decir que se obligan el uno respecto del otro, o sea, el locador respecto del locatario y este último respecto del primero, significa que cada uno de ellos tiene derecho a una cierta conducta por parte del otro en relación a un bien.
Podría criticar la decisión judicial, sobre la base de destacar que el locatario también está obligado a una cierta conducta respecto del locador, en relación a la cosa locada.
Dicho en el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un derecho "referente a un bien".
Así las cosas, podría sostenerse que, por lo menos en principio, el locador tiene el derecho a exigir una cierta conducta del locatario. Si éste, por un acto jurídico, torna imposible, incierto o litigioso su derecho, habría cometido el delito de desbaratamiento de derechos acordados. Sin embargo, hay un punto que puede justificar la decisión del fallo, que he mencionado superficialmente y que ahora voy a destacar, pero con otro fundamento.
IX.-
La figura delictiva exige que el derecho o la obligación que se desbaratan deben haber sido otorgados "por precio" o "como garantía".
La expresión "por precio" no es equivalente a "con precio". Con esta última se dice que se ejecutó un acto, en el caso, el acto de otorgamiento de un derecho, y que ese acto se realizó satisfaciéndose una condición, a saber: que una de las partes pagó un precio.
Es distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido otorgado a otro por un precio. Decir que se ha otorgado un derecho o contraído una obligación por un precio, significa que quien acuerda el derecho o contrae la obligación lo hace a cambio de algo que recibe. Como se advierte, la diferencia entre "con" y "por" nos permite encontrar un nuevo fundamento para poder justificar la decisión. El locatario, al igual que el locador, tiene un derecho, pero este derecho que ha otorgado al locador no ha sido "por" precio, sino "con" precio.
La decisión del Tribunal afirma que el locatario debe pagar un precio por sus derechos. No dice, en cambio, por lo menos claramente, que a pesar que el locatario ha otorgado un derecho al locador, es decir, se ha obligado, lo ha hecho con precio, pero no por precio y que ese es el fundamento que justifica la decisión.
De esta manera, presento otras razones para fundar una decisión correcta.
X.-
La figura del delito de desbaratamiento de derechos acordados modifica la manera de entender las relaciones de contenido patrimonial. Tradicionalmente se consideró que no es "delito la falta de compromiso de una promesa de venta ni la enajenación a terceros de la cosa cuya venta estaba concertada a otros, aun cuando se haya recibido el precio, porque en tal caso no ha habido transferencia de dominio al comprador" (10).
Este criterio de excluir del ámbito del Derecho Penal esas hipótesis es ahora abandonado. Como dije antes, hay ciertas cosas que no se pueden hacer luego de haber hecho otras. Quien promete está creando una situación especial y por eso no puede ejecutar ciertos actos que conviertan su promesa en ilusoria. Es una manera ésta de intentar darle signos de mayor seriedad a la palabra empeñada.

desba1.doc

(1) "Proyecto de Código Penal", 1960, Edit. Oficial. Nota al inc. 2º del art. 215.

(2) Nota de la Comisión que proyectó el texto del art. 173, inc. 11º; luego sancionado en el decreto-ley 17.567.

(3) SOLER, Sebastián, "El desbaratamiento de derechos acordados", Rev. de Derecho Penal y Criminología, Edit. La Ley, Nº2, pag.169.

(4) SPOLANSKY, N.E. "La estafa y el silencio", Edit. Jorge Alvarez, pag.118.

(5) Uso "desbaratare" como equivalente de "tornare imposible, incierto o litigioso el derecho ... o el cumplimiento de una obligación mediante cualquier acto jurídico, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo"

(6) SOLER, S., ob. cit., pag. 170

(7) Causa 7306, Juzgado de Instrucción de la Capital Federal Nº19, Secretaría Nº158.

(8) GOMEZ, E., "Tratado de Derecho Penal", Tº4, pag. 280. Sobre estas cuestiones vid también: FONTAN BALESTRA, C., "Reformas al Código Penal", Edit. Abeledo-Perrot, pag. 74.

(9) URE, Ernesto, "Once nuevos delitos", pag. 93; también vid "Proyecto de Código Penal", 1960, Edit. Oficial, pag. 106.

(10) Fallos C.C.C.I.I., pag. 248. Sobre este punto, vid también SPOLANSKY, N.E., ob. cit., pag. 20 y Rev. La Ley Tº23, pag. 298.