Publicado en la Revista Derecho Penal Contemporáneo, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho, Nº 38, pág. 71, año 1970; y en la Revista de Ciencias Penales N° 2, Tomo XXX, Julio-Diciembre, pág. 142, Chile, año 1971.



EL ERROR O LA INGNORANCIA EN EL DERECHO PENAL
por
Norberto Eduardo Spolansky


-A-

1.- Sólo me he de referir, en los enunciados que más abajo se detallan, a las cuestiones que presenta el error en materia penal, y sólo respecto de la llamada legislación sustantiva.

2.- No presentaré un desarrollo del uso teórico-judicial de la cuestiones, sino sólo una propuesta de interpretación que ha de aceptarse, o no, por la coherencia lógica que guarden los enunciados entre sí y respecto del orden jurídico, como así también de su idoneidad para ser instrumento en la aplicación de la ley conforme a valores previamente aceptados.

3.- Una de las misiones del intérprete es sistematizar los requisitos que establece la ley para que se imputen a ciertos supuestos de hecho determinadas consecuencias; en el caso que trato, la imputación de una sanción penal. A tal efecto, el intérprete parte de ciertos términos y enunciados básicos, y desarrolla una serie de conclusiones que, afirma, son el significado que tienen las normas jurídicas en estudio. Pero es preciso destacar que, en est atarea de ordenación, muchas veces tiene que decidir otorgar un determinado significado a ciertos términos que se encuentran en la ley, que son vagos y ambiguos. En esta decisión puede, o bien recoger el significado que el uso común otorga a dicho término, o bien adjudicarle uno nuevo. Cualquiera sea el camino que se siga, al señalar esta cuestión sólo deseo destacar la importancia que tienen las definiciones de los términos que se utilizan. De tal forma, deberá evitarse establecer si la definición adoptada es verdadera o no, pues este problema no tiene solución, ya que tal problema no existe puesto que sólo se trata de establecer cuál es el significado en el uso común, o por convención, tiene un término. Si se tienen presentes estas cuestiones, se advertirá que muchas discusiones acerca de cuál es la verdadera interpretación de una norma jurídica, o de un término de ella, deja escapar que sólo existe una discusión "verbal", ya que las definiciones adjudicadas (por convención o recogidas del uso) son diversas y, en consecuencia, se refieren a entidades distintas, aunque se utilicen los mismos signos para su registro o emisión.

En la elección de la definición, el intérprete no ha de ser arbitrario, ya que su decisión implica un punto de partida para la elaboración de un instrumento teórico que tiene que servir para la realización de los valores que previamente se ha decidido aceptar.

4.- Una sola cosa le está permitida al intérprete, y es no incluir en su sistemática un término o requisito que la norma jurídica exige como necesario para la imputación de una pena.

-B-

5.- La ley penal establece requisitos para la imputación de una pena.

Se pueden diferenciar dos aspectos distintos:

(a) La prohibición.

(b) Aquello que se prohibe.

6.- Aquello que se prohibe abarca en primer plano el tipo penal.

7.- No existe una prohibición en sí misma, sino referida siempre a un tipo penal (entre otros aspectos).

8.- El tipo penal describe, básicamente, una acción humana. Además, en él se encuentran referencias a los sujetos, el objeto, tiempo, lugar, ocasión y medios. A veces también se incluyen elementos subjetivos y normativos.

9.- Pero, además del tipo penal, la prohibición exige, para la imputación de una pena, culpabilidad; esto es, reproche jurídico a un sujeto imputable. Asimismo, puede resultar que la prohibición requiera, en circunstancias especiales, condiciones objetivas para que pueda, en el caso, ser imputada una pena.

10.- De ello resulta que la imputación de una pena requiere:

(a) La ejecución de un tipo penal.

(b) Que el sujeto imputable sea culpable.

(c) A veces, condiciones objetivas de punibilidad.

11.- Sólo me he de referir al error o ignorancia que afecta el conocimiento del tipo y el de la criminalidad.

-C-

12.- El tipo describe la conducta prohibida dentro de un determinado contexto.

13.- Una acción, o conducta humana, es:

(a) Adecuada a un tipo; o

(b) No lo es.

14.- Si el tipo describe la acción que se encuentra prohibida bajo amenaza de pena, la ejecución de una acción adecuada al tipo penal es ya prohibida (por definición).

15.- Se objeta a esta tesis la existencia de las causas de justificación. Ello olvida que no se prohibe la ejecución, si más, de una acción, sino dentro de un determinado contexto.

Por ejemplo: en el del homicidio no se prohibe matar, sino cuando no hay, v. gr. agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente (artículo 15, III, Código Penal, D.F.).

En este catálogo de circunstancias deben incluirse todas aquellas que, de existir, no hacen aplicable la prohibición a la conducta que se analiza, ya que el caso es distinto al descripto en el tipo.

16.- Se ha pensado que el tipo penal sólo describe la materia prohibida. Pero si bien esto es cierto, lo prohibido tiene límites y circunstancias (tanto positivas como negativas). El hecho que por razones de técnica legislativa no se expliciten en cada tipo penal directamente las circunstancias negativas, no se debe dejar de tener presente que cada tipo legal se debe completar e integrar en su formulación y significado con las reglas generales del sistema penal. En consecuencia, en el delito de homicidio no se prohibe meramente "matar a otro", sino sólo cuando no existen causas justificadas.

Una acción adecuada a un tipo viola la prohibición y se llama antijurídica.

En el ámbito procesal deberá tenerse presente que, con el auto formal de prisión, el juez sólo ha efectuado una adecuación provisional, y sólo con la sentencia definitiva juzgará si, efectivamente, el acusado ha ejecutado el tipo penal (y además si es culpable).

-D-

17.- El Código Penal Mexicano (D.F.) divide los delitos en intencionales y culposos (artículo 8).

Sin embargo, no define directamente los requisitos del primer caso. Pese a ello, el uso de la primera expresión señala que el autor debe conocer y querer. Mas queda por resolver qué.

18.- El autor o partícipe debe conocer y querer el tipo de los hechos dolosos. La ley penal mexicana (D.F.) disculpa al que desconoce el significado del resultado de su acción. En especial, establece que se excluye la responsabilidad penal para quien ejecuta un hecho que no es delictuoso sino por circunstancias del ofendido, si el acusado las ignoraba inculpablemente al tiempo de obrar (artículo 15, VI). Ello significa que para poder ser sancionado en los hechos dolosos, el autor debe saber qué es lo que hace cuando su acción está recogida en el tipo penal. En consecuencia, para poder ser castigado a título doloso es menester que el acusado tenga presente y conozca el significado de aquello que ejecuta.

19.- También es preciso, para que le pueden ser imputadas las cnsecuencias respectivas, que el acusado, en los hechos dolosos, conozca las circunstancias que fundamentan la agravación de la pena.

20.- Si el error que padece el sujeto afecta el conocimiento del tipo, se elimina el grado doloso, ya que el autor, o el partícipe en su caso, no tenía conocimiento de aquello que la ley prohibe.

21.- En el aspecto del conocimiento interesan tanto circunstancias jurídicas como empíricas; también puede versar su saber sobre relaciones personales: por ejemplo, la del padre e hijo en el parricidio (artículo 55 del Código Penal Mexicano).

22.- Si el sujeto padece el error culpablemente, puede ser eliminada la responsabilidad a título doloso, y puede restar la culposa si existe la figura de esa clase (art. 15, VI). Así resulta de la ley penal que sólo exime de la responsabilidad culposa si el error era inculpable. Inculpable significa que no es producto de la falta de diligencia del sujeto.

23.- Si el sujeto cree, equivocadamente, en la existencia de una circunstancia negativa del tipo, que de existir eliminaría la imputación penal, en este caso se elimina el grado doloso. Puede subsistir el culposo conforme a las reglas señaladas en 21 y 22.

24.- En consecuencia:

(a) El error de tipo elimina el dolo.

(b) SI el error es culpable, subsiste el grado culposo si está prevista la configuración respectiva.

(c) Si el error era inculpable, no existe responsabilidad penal alguna.

25.- No he de tratar las cuestiones referidas a aquello que el sujeto debe querer y las modalidades del querer, ya que no es materia de este trabajo.

-E-

26.- El conocimiento del tipo no agota los requisitos para la imputación de una sanción penal.

Entre otros aspectos, el orden jurídico requiere, además, que el autor pueda comprender la criminalidad de su acción. La Constitución Mexicana (art. 14) requiere que la ley penal sea anterior al hecho que motiva el proceso. Este requisito fundamenta el aspecto regulador y motivador de la ley penal y demuestra, además, que las prohibiciones no están dirigidas sólo a los funcionarios encargados de juzgar, sino también a los particulares. SI las normas penales sólo se dirigiesen a los funcionarios, no se exigiría que la ley penal fuese anterior al hecho del proceso. El derecho penal se presenta como un sistema normativo dirigido a todos los partícipes de la comunidad. En las reglas que él abarca se enuncia lo que se debe realizar o lo que se encuentra prohibido. Desde un punto de vista lógico, es posible distinguir en la norma dos momentos. El primero, llamado valorativo, es el que delimita lo valioso de aquello que no lo es. Este sirve de criterio normativo para realizar el juicio de antijuridicidad. Este momento de la norma no aparece como necesario que exista, respecto del hecho, temporalmente en forma previa para realizar el juicio de antijuridicidad. Su relación es sólo de orden lógico. Esta característica no es propia del derecho penal, ya que en otros planos de la cultura es común que se valore una obra humana utilizando como criterio una norma creada posteriormente a aquélla; así en los juicios estéticos. Es decir, que el requisito de que la ley sea anterior al hecho del proceso, no encuentra fundamento lógico en el plano de la antijuridicidad.

El segundo momento de la norma, llamado subjetivo de determinación, no es nada más que el despliegue del momento primario, pero ahora dirigido a cada uno de los miembros de la comunidad en particular, señalándoles qué es lo que deben hacer o dejar de hacer.

De esta descripción se deduce la necesidad de que el sujeto pueda comprender la criminalidad de su acto. Por ello, para que pueda ser posible esta circunstancia, la norma, en relación al súbdito concreto, debe ser previa temporalmente. En otras palabras: le ley previa temporalmente no es requisito para poder realizar el juicio de antijuridicidad, pero sí respecto del que declara la culpabilidad. De ello resulta que es preciso que el sujeto siempre, para poder ser reprochado por su conducta, debe hacer comprendido la criminalidad de su acción. En aquellos casos en que esto no sucede, e igual se sanciona penalmente, se viola el principio "nullum crimen sine previa lege". Aquí es preciso tener en cuenta que el fundamento lógico por el cual la ley debe ser anterior al hecho del proceso, es que el destinatario de la norma pueda comprender la criminalidad de su acción.

Ley anterior al hecho del proceso significa ley creada y dada a conocer en condiciones tales que los destinatarios puedan comprender la criminalidad de los actos. Es decir, que tenga posibilidad de tener presente si actúan en contra o con la ley. Cuando ello no es posible, no podremos afirmar que respecto de este sujeto ha existido, efectivamente, ley anterior al hecho que motiva su juzgamiento, pues ella no ha podido ser conocida y, en consecuencia, el acusado se encontraba imposibilitado de advertir que su acción estaba amenazada con pena.

27.- Poder comprender la criminalidad significa poder comprender la prohibición que amenaza con pena la ejecución de un tipo dentro de un determinado contexto.

El error puede resultar por desconocerse:

(a) La existencia de la norma abstracta.

(b) Los límites y extensión de una causa de justificación.

28.- Tradicionalmente se ha afirmado, y esto se recoge en la ley civil, que el error de derecho no excusa, salvo en los casos señalados.

Como consecuencia de ello, se ha pensado que cuando una persona desconoce probadamente la existencia de una prohibición, esa ignorancia por error es irrelevante, como inferencia de la regla establecida desde los tiempos romanos. Sin embargo, éste no es el sentido adecuado de dicha regla. Ella afirma que la ignorancia de la ley no excusa, salvo en los casos establecidos. De ahí se ha inferido, sin razón, que conocer la ley y no conocerla es lo mismo en cuanto a los efectos. Sin embargo, ella no afirma eso, sino sólo que la ignorancia no excusa, salvo en los casos admitidos. Decir que la ignorancia no excusa, no quiere decir lo mismo que conocer y no conocer es igual. Que la ignorancia no excusa significa que no libera la responsabilidad, pero no que debe ser tratado con igual responsabilidad el ignorante que el que sabe.

En consecuencia, el autor de un hecho criminal que prueba que desconocía la prohibición, no puede ser castigado como si la hubiere conocido, ya que la regla de la ley civil no parifica el error y el saber, sino que en todo caso no libera la responsabilidad. El que comete un hecho penal no conociendo el carácter criminal de éste, por desconocer negligentemente la prohibición, no puede ser reprochado en forma idéntica que el que la conoce. En consecuencia, éste ha de ser juzgado conforme al tipo penal que ejecutó y conoció y de acuerdo a la comprensión efectiva o debida de la criminalidad de su conducta.

Queda, por último, analizar la hipótesis del que desconoce la prohibición en forma inculpable o invencible. En este caso, el autor no conoce el carácter criminal de su acción, por razones no imputables e invencibles.

La Constitución exige la ley anterior para que el sujeto pueda conocer la prohibición. Este requisito no es formal y abstracto, sino concreto, ya que justamente la ley debe ser efectivamente anterior. Por ende, cuando el sujeto no conocía la prohibición por razones no imputables y, además, dicho error era invencible, no puede castigársele sin violar el principio constitucional, ya que en este caso el condenado no habría tenido respecto de él ley anterior. Cuando el sujeto es sancionado en estos casos, se prescinde de computar qué es lo que realmente conocer, y sólo, en realidad, se le descarga la sanción por lo que hizo, independientemente de su subjetividad.

29.- Debe ser considerado también el caso del sujeto que cree equivocadamente en circunstancias que, de existir, objetivamente eliminarían el reproche. Si bien no es éste un caso estricto de error de prohibición, es aceptable analógicamente la extensión de las reglas de aquél a estos casos, ya que el error sobre la existencia y límites de la prohibición se puede equiparar a aquellos en que se desconoce su eficacia determinante, al caso. En efecto, en estas hipótesis el sujeto cree que en un supuesto de hecho negativo y recogido en la ley que, de existir, eliminaría el momento secundario de la norma. Es el caso de la coacción. En conclusión, así como se elimina la culpabilidad cuando el sujeto cree equivocadamente en circunstancias que, de existir, excluyen la culpabilidad, también debe ser eliminado el reproche cuando el sujeto, sin razón objetiva, piensa en la existencia de circunstancias que eliminan para el sujeto la exigibilidad de la prohibición. Claro está que ese error, para eliminar el reproche, debe derivar de circunstancias invencibles y no ser imputable a su negligencia.

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