LA DEFENSA JURIDICA DEL MERCADO COMPETITIVO

Publicado en "Delitos económicos en la esfera del Mercosur", Edit. Rubinzal-Culzoni, 1999





LA DEFENSA JURIDICA DEL MERCADO COMPETITIVO
por
Norberto Eduardo Spolansky


El objeto de esta comunicación es describir las normas jurídicas relativas a la defensa del mercado competitivo en el ámbito de los Estados miembros del Mercosur. No forman parte de su contenido los análisis de las figuras delictivas que algunas legislaciones incluyen.

I.-

Sólo dos de los cuatro miembros del Mercosur tienen regulaciones jurídicas específicas en relación al sistema de defensa del mercado competitivo (Argentina y Brasil).

(a) En efecto, no he encontrado regulaciones específicas en el derecho positivo de Paraguay.

(b) En la República Oriental del Uruguay no existe un régimen completo sobre competencia desleal, pero se puede pedir una medida de cese de las prácticas y también usar las normas de derecho común. Sí existe, en cambio, un sistema que regula medidas para contrarrestar el dumping (decreto 142 del 8 de mayo de 1996). En él se permiten la aplicación de derechos antidumping y se establece la posibilidad de aplicar medidas provisionales (sobre el tema ver Derecho de la concurrencia y castigo de las prácticas desleales en el Mercosur, de Raúl Etcheverry, Revista Jurídica del Centro de Estudiantes, Nº 8, Noviembre de 1996, pág. 48 y ss.)

(c1) Por su parte, Brasil tiene una regulación particularmente rica sobre la materia. Estando vigente la Constitución de 1937, fue promulgado un régimen relativo a los monopolios y al abuso de poder económico (decreto ley 7666/45). Posteriormente, y con la Constitución de 1946, se dictó una nueva legislación (ley 4137/62). Esta ley fue reglamentada en 1986 (decreto 92323) que creó el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE). Esta ley duró cerca de 20 años hasta que fue modificada en 1991 (ley 8158/91) que mantuvo las normas definitorias de los actos ilícitos y de las sanciones. Dicho sistema normativo procuró tanto la defensa del orden económico como la defensa de la concurrencia y creó en el ámbito del Ministerio de Justicia la Secretaría de Derecho Económico para actuar con propósitos especialmente preventivos y de fiscalización y de ejecución (SDE). De esta manera, la Secretaría con competencia de naturaleza ya detallada completó la función de la CADE y otorgando para la CADE las competencias de naturaleza jurisprudencial.

En relación a estas normas es interesante tener presente la reflexión del Profesor Klaus Tiedemann al analizar los crímenes contra el orden económico. El dice que:

"a utilizaçao de fórmulas amplas, incluindo o uso de fórmulas gerais dentro do tipo objetivo é, ao contrário, em que pesem suas aparentes vantagens, altamente problemática. A compreensível intençao do legislador de captar um máximo de condutas puníveis, em muitos casos, nao facilita, mas sim, dificulta a operatividade prática dos tipos penais. Assim, a título de exemplo, basta citar, que fica pouco claro determinar quando começa a "crise financeira" de uma empresa, ou quando e porque a aquisiçao de quotas ou títulos de outra empresa importa em abuso de poder econômico, ou ainda, quando e como o impedir o funcionamento de uma empresa competidora constitui, também, abuso de poder econômico por parte de uma sociedade dominante do mercado. Menos grave, embora nem por isso menos duvidosa desde a perspectiva do princípio penal da determinaçao, é a fórmula da administraçao fraudulenta de uma instituçao financeira constante dos Projetos anteriores ao de 1994, aliás, fórmula muito controvertida no Direito Penal brasileira vigente. Desde já, podemos prever que aquele preceito somente seria aplicado, na prática, em casos muito extremos.

Ademais, em matéria de concorrência é de supor-se, inclusive, que somente tenham aplicaçao prática as sançoes administrativas do Decreto 92.323, de 23 de janeiro de 1986, cuja relaçao com os respectivos tipos penais é impossível de precisar devido à sua amplitude e caráter vago (o presente estudo foi escrito antes do advento da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 -nota do tradutor). Sobre atentados à livre concorrência, veja-se a recente experiência peruana: relaçao totalmente carente de clareza entre o tipo do artigo 232 do Código Penal de 1991 e os tipos administrativos do Decreto-Lei 701, de 7 de novembro de 1991.

Caso o que se pretenda, em verdade, seja que os atentados contra a livre concorrência constituam parte das sançoes administrativas, impostas no Brasil pelo CADE (cujas atividades elogiamos em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Econômico, de abril de 1978), é preciso que isso seja dito claramente.

Desde uma perspectiva iuscompartista, parece-nos possível a descriminalizaçao dos atentados contra a livre concorrência, principalmente nos casos de ausência de dano ou de perigo para bens individuais. Talvez, correspondesse melhor às exigências da Constituiçao brasileira, penalizar, somente, os casos graves, como a reincidência ou a utilizaçao de manobras fraudulentas, tal como foi feito pelo recente Direito Penal francês da concorrência" (Joao Marcello de Araujo Junior, "Dos Crimes contra a orden econômica", Editora Revista Dos Tribunais).

(c2) En 1994, se dicta una nueva legislación (ley 8884) que deroga las regulaciones anteriores y procuran reforzar las acciones del SDE, de la CADE, como así también del Ministerio Público. Se le otorga a la CADE una estructura autárquica manteniendo la SDE su estructura básica de administración directa del Ministerio de Justicia como órgano destinado a apreciar las cuestiones relativas a la defensa económica. También en esta ley vuelve a ser regulada la protección al consumidor. La ley que analizo describe las infracciones al orden económico en los siguientes términos:

Lei Nº 8.884, de 11 de junho de 1994

Título I: Das Disposiçoes Gerais

Capítulo I: Da Finalidade

Art.1º. Esta Lei dispoe sobre a prevençao e a repressao às infraçoes contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, funçao social da propriedade, defeso dos consumidores e repressao ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.

Titulo V: Das infraçoes da ordem econômico

Capitulo I: Das Disposiçoes Gerais

Art.15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associaçoes de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Art.16. As diversas formas de infraçao da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art.17. Serao solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infraçao da ordem econômica.

Art.18. A personalidade jurídica do responsável por infraçao da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infraçao da lei, fato ou ato ilícito ou violaçao dos estatutos ou contrato social. A desconsideraçao também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administraçao.

Art.19. A repressao das infraçoes da ordem econômica nao exclui a puniçao de outros ilícitos previstos em lei."

En el texto transcripto a continuación se presenta la caracterización de las infracciones de orden económico en la que aparece como dato significativo que ellas se constituyen "independientemente de culpa".

Por otra parte, se hace una enumeración en el art. 21 de las conductas que configuran infracciones de orden económico del modo que se lee a continuación:

Capitulo II: Das infraçoes

Art.20. Constituem infraçao da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que nao sejam alcançados:

I. limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II. dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III. aumentar arbitrariamente os lucros;

IV. exercer de forma abusiva posiçao dominante.

§ 1º. A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relaçao a seus competidores nao caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

§ 2º. Ocorre posiçao dominante quando uma empresa ou grupo de empresas contra parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º. A posiçao dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevantel, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicas da economia.
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infraçao da ordem econômica:

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condiçoes de venda de bens ou de prestaçao de serviços;

II - obter ou influenciar a adoçao de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimiento de matéria-primas ou produtos intermediários;

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V - criar dificuldades à contituiçao, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuiçao;

VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgaçao de publicidade nos meios de comunicaçao de massa;

VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilaçao de preços de terceiros;

X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produçao de bens ou prestaçao de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produçao de bens ou serviços ou à sua distribuiçao;

XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condiçoes de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condiçoes de comercializaçao relativos a negócios destes com terceiros;

XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixaçao diferenciada de preços, ou de condiçoes operacionais de venda ou prestaçao de serviços;

XIII - recusar a venda de bens ou a prestaçao de serviços, dentro das condiçoes de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaçoes comerciais de prazo indeterminado em razao de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condiçoes comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar operaçao de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XVI - açambarcar ou impedir a exploraçao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XVII - abandonar, fazar abandonar ou destruir lavouras ou plantaçoes, sem justa causa comprovada;

XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no paía exportador, que nao seja signátario dos Códigos Antidumping e de Subsídios do GATT;

XX - interromper ou reduzir em grande escala a produçao, sem justa causa comprovada;

XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XXII - reter bens de produçao ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produçao;

XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisiçao de outro ou à utilizaçao de um serviço, ou subordinar a prestaçao de um serviço à utilizaçao de outro ou à aquisiçao de um bem;

XXIV - import preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.
Parágrafo único. Na caracterizaçao da imposiçao de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevaçao, nao justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduçao de melhorias de qualidade;

II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alteraçoes nao substanciais;

III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evoluçao, em mercados competitivos comparáveis;
IV - a existência de ajuste ou acordo, sob
qualquer forma, que resulte em majoraçao do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos."

El régimen de las penas es de particular relevancia porque se establecen criterios para individualizar dichas sanciones, diferentes a los que se sigue en derecho penal común. He aquí la regulación:

Capitulo III: Das Penas

Art.23. A prática de infraçao da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 1 (um) a 30 (trinta) por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infraçao cometida pela empresa, multa de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associaçoes de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que nao exerçam atividade empresarial, nao sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhoes) de Unidades Fiscais de Referência - UFIR, ou padrao superveniente.

Art.24. Sem prejuízo, das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou a interesse público geral, poderao ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I-a publicaçao, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisao de extrato da decisao condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;

II-a proibiçao de contratar com instituiçoes financeiras oficiais e participar de licitaçao tendo por objeto aquisiçoes, alienaçoes, realizaçao de obras e serviços, concessao de serviços públicos, junta à Administraçao Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administraçao indireta, por prazo nao inferior a 5 (cinco) anos;

III-a inscriçao do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV-a recomendaçao aos órgaos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;
b) nao seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V-a cisao de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessaçao da ordem econômica, após decisao do Plenário do CADE determinando sua cessaçao, ou pelo descumprimento de medida preventiva em compromisso de cessaçao previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária de valor nao inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência -UFIR, ou padrao superveniente, podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes se assim o recomendar sua situaçao econômica e a gravidade da infraçao. (...)

Art.27. Na aplicaçao das penas estabelecidas nesta Lei serao levados em consideraçao:

I-a gravidade da infraçao;

II-a boa-fé do infrator;

III-a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV-a consumaçao ou nao da infraçao;

V- o grau de lesao, ou perigo de lesao, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI- os feitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII- a situaçao econômica do infrator;

VIII- a reincidência."

Finalmente, en esta descripción del sistema que analizo se destaca la regla que prescribe que en cualquier fase del proceso administrativo podrá ser celebrado, por CADE o por la SDE ad referendum de CADE, un compromiso de cesación de práctica materia de la investigación, que no constituirá confesión en cuanto al hecho ni reconocimiento de ilicitud de la conducta analizada (art. 53). De este modo se advierte que el sistema está dirigido a defender la existencia de un mercado legítimo, más que a penar a los autores y partícipes de hechos prohibidos.

(c3) La contracara de este régimen es el sistema normativo que configura los crímenes de concurrencia desleal (ley 9279/96). Aquí no se trata pues de las prácticas abusivas en el mercado o de la defensa de un mercado competitivo, sino del establecimiento de límites jurídicos a la competencia misma. Se destacan como hipótesis interesantes, particularmente, la atribución como medio de propaganda, recompensas o distinciones que no han sido obtenidas, la publicación falsa de afirmaciones en detrimento del competidor, la divulgación de falsas informaciones. El tema es de particular relevancia ya que en latinoamérica es materia de discusión la legitimidad de la propaganda comparativa. El texto completo es el que a continuación se presenta:

Lei de Patentes Nº9.279 de 14 de maio de 1996

Capítulo VI: Dos crimes de concorrência desleal

Art.195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I. publica, por qualquer meio, falsa a afirmaçao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II. presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informaçao, com o fin de obter vantagem;

III. emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV. usa expressao ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusao entre os produtos ou estabelecimentos;

V. usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expoe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI. substitui, pelo seu próprio nome ou razao social, em produto de outrem, o nome ou razao social deste, sem o seu consentimento;

VII. atribui-se, com meio de propaganda, recompensa ou distinçao que nao obteve;

VIII. vende ou expoe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora nao adulterado ou falsificado, se o fato nao constitui crime mais grave;

IX. dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X. recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI. divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizaçao, de conhecimentos, informaçoes ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestaçao de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relaçao contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII. divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizacçao, de conhecimentos ou informaçoes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII. vende, expoe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que nao seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV. divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizaçao, de resultados de testes ou outros dados nao divulgados, cuja elaboraçao envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais com condiçao para aprovar a comercializaçao de produtos.
Pena -detençao, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º. Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificaçoes estabelecidas nos mencionados dispositivos.

§ 2º O disposto no inciso XIV nao se aplica quanto à divulgaçao por órgao governamental competente para autorizar a comercializaçao de produto, quando necessário para proteger o público."

(c 4) Esta situación constituye, por una parte, una desarmonía legislativa y económica lo que dificulta la protección jurídica de los mercados competitivos. Por otra parte, crea graves dificultades para la aplicación de las regulaciones existentes en el campo de la extradición y de la asistencia judicial internacional, por la ausencia de la llamada doble incriminación en el país requirente y requerido.

II.-

1.- La Constitución Nacional de la República Argentina contempla los siguientes mercados:

(a) Todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: "... libertad de trabajar, de ejercer toda industria lícita, comerciar ... usar y disponer de su propiedad" (art. 14).

Es una consecuencia del trabajo, de la industria, del comercio y del uso y libre disposición de la propiedad, la existencia de un mercado donde oferentes y demandantes presenten sus pretensiones de carácter económico en relación a bienes y servicios. Precisamente el actual texto de la Constitución (1994) se prescribe que:

"las autoridades proveerán ... a la Defensa de la Competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control" (art. 42).

Un dato relevante es tener presente que la regla del art. 14 de la C.N. condiciona el goce de los derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

Una manera opuesta se advierte en la regla que establece- sin condicionar su aplicación a reglamentación alguna- que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

(b) Los habitantes de la Nación tienen el derecho de elaborar inventos. Este derecho se desarrolla en un mercado competitivo, pero una vez diseñado el invento, su autor "es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley" (art. 17).

Como se advierte, está protegida la actividad competitiva hasta que se produce el invento, en cuyo caso se crea un régimen de exclusividad que excluye, por definición, la competencia y rigen las reglas de la propiedad. Dicho de otra manera: puestos a competir, todos pueden hacerlo, pero la competencia se termina con el nacimiento del invento o el encuentro con el descubrimiento. La propiedad exclusiva es el premio al que llegó primero.

(c) Al Congreso le corresponde "proveer lo conducente a la prosperidad del país ... promoviendo la industria ... la importación de capitales extranjeros ... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo" (art. 75, inc. 18).

La regla transcripta evoca los regímenes de promoción industrial, como así también las normas por las que se otorgan privilegios o recompensas de estímulo para promover la instalación de industrias, el establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales.

(d) Le corresponde al Congreso "reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí" (art. 75, inc. 13). Por ejemplo, el régimen del Mercosur.

(e) Le corresponde al Congreso "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación" (art. 75, inc. 11).

III.-

Los mercados mencionados desde (b) al (e) no son necesariamente competitivos. Mas aún, pueden no serlo.

Por ejemplo, si en el ámbito del Mercosur se conviene establecer un arancel de carácter unitario relativo a la importación de bienes, para todos los Estados Parte, la regla constituye una regulación en la que se advierte la presencia protagónica de una legislación, cualquiera sean sus fines, que excluye la idea de un mercado competitivo, en el sentido de que sólo las fuerzas de la demanda y de la oferta determinan el valor de los bienes y servicios. De igual manera, si el Estado fija el valor de la moneda nacional en relación a las extranjeras, no puede afirmarse que se trata de un mercado en donde los precios se forman de acuerdo a las pautas de un mercado competitivo.

Las reglas transcriptas desde (b) a (e) fueron presentadas como prueba de la existencia de otros mercados, sometidos a una relativa o absoluta regulación. El buscador del invento tiene la visión del peligro: la sombra del que busca, al igual que él, lo que aún no se ha elaborado; pero una vez alcanzado su objetivo, tendrá la seguridad constitucional que ya no deberá competir con nadie, sino sólo consigo mismo.

Si el Estado fija la paridad entre la moneda nacional y la extranjera, el precio es establecido por una norma y no por el hecho de la competencia (ver leyes de desregulación y de convertibilidad).

Quien se beneficia con un régimen de diferimiento del pago de tributos, sobre la base de la celebración de un contrato de promoción industrial para la elaboración de ciertos bienes en cierto ámbito geográfico, tendrá la seguridad jurídica que no estará detrás de él la sombra de un posible competidor. El "estímulo" consiste en el privilegio fiscal que le permitirá tener una regulación jurídica de su patrimonio, que alejará a cualquier interesado pues éste deberá pagar sus tributos de un modo desventajoso en relación a aquel que ha obtenido los beneficios derivados del contrato de promoción. Como se advierte, quien goza de beneficio fiscal tiene una ventaja que desanima de modo oficial a quienes no gozan de ese privilegio para iniciar la tarea de la competencia.

La presentación de las reglas transcriptas, muestra desde una perspectiva constitucional, la existencia de un conjunto de normas que preven mercados no competitivos o, por lo menos, en algunos casos, no competitivos en el sentido que se describe en (a).

(f) Desde otra perspectiva, es preciso tener presente que, conforme a la Constitución, el trabajo gozará de la protección de las leyes que asegurarán al trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, igual remuneración por igual tarea, participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración de la produccción ... el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social. El Estado establecerá ... el acceso a una vivienda digna".

Estas leyes relativas al trabajo, a la gestión empresaria y a las condiciones de vida, exhiben las características de la normas tuitivas o protectoras en las que el mercado competitivo no asume su presencia protagónica como en (a).

2.- Se puede advertir pues en la Constitución la existencia de:

(a) Un mercado competitivo.

(b) Un mercado competitivo que se trasforma, bajo ciertas condiciones, en régimen de propiedad exclusiva y excluyente (caso de inventos y descubrimientos).

(c) Mercados regulables (paridad de la moneda nacional con la extranjera; comercio con las naciones extranjeras).

(d) Mercado de bienes y servicios en los cuales el Estado es protector de la satisfacción de garantías básicas de las personas.

IV.-

3.- El mercado competitivo se encuentra garantizado y regulado por las siguientes normas:

(a) Ley de Defensa de la Competencia: protege las prácticas anticompetitivas y prohibe el abuso de posición dominante de modo que pueda poner en peligro el interés económico general; Ley 22.262.

(b) Dumping: es el régimen para el comercio exterior cuando "el precio de exportación de una mercadería que se importare fuere menor que el precio comparable de ventas efectuadas en el curso de operaciones comerciales normales, de mercadería idéntica o, en su defecto, similar, destinado al consumo en el mercado interno del país de procedencia o de origen, según correspondiere" (art. 688 del Código Aduanero).

(c) Agiotage (art. 300 inc. 2 del Código Penal): Aparece en el Código Penal como un fraude a la industria y al comercio y afecta la buena fe en los negocios.

(d) Concurrencia desleal: Este delito protege los límites dentro de los cuales puede desarrollarse el mercado competitivo. De esa manera, se puede afirmar que es la garantía penal para el goce pacífico del derecho de ejercer el comercio y la industria.

De este modo, se prohíben los actos dirigidos a desviar la clientela mediante maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal (art. 159 del Código Penal).

4.- Si el sistema competitivo presenta una situación de crisis, se puede declarar el estado de emergencia y se aplica entonces la Ley de Abastecimiento (Ley 20.680).

5.- Si uno o algunos de los agentes que intervienen en el sistema competitivo presenta una situación de crisis, entonces es aplicable a su pedido la Ley de Concursos que unifica los reclamos de los acreedores y organiza un modo de proponer una solución al conflicto planteado.

La Ley de Concursos es, pues, la llave de clausura cuando un agente del sistema competitivo no puede continuar la competencia.

6.- Hay otras normas que no son propias del Mercado Competitivo, pero el conocimiento de su existencia es de interés por la posible resonancia de ciertos actos que los operadores de mercado pueden tener en los tipos penales que a continuación enuncio:

(a) Violación de secretos (art. 156 Cód. Penal).

(b) Protección penal del buen nombre de una persona colectiva.

(c) Protección al consumidor: Leyes 22.806 -Protección de la Libertad Comercial- y 24.240 -Defensa del Consumidor- a fin de brindar en este último caso información objetiva y cierta sobre las características esenciales de productos o servicios.

V.-

7.- La Ley de Defensa de la Competencia prohibe dos hipótesis diferentes.

En primer término, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia.

En segundo término, también se prohiben los actos o conductas que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado.

8.- En ambos casos, es condición necesaria que tanto los actos o conductas anticompetitivos o los que constituyan abuso de posición dominante sean realizados en circunstancias "que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".

Por otra parte, es interesante tener presente que estamos ante hipótesis de infracciones federales en las que no será exigible "un contenido doloso en las conductas para poder atribuir responsabilidades ... de ello no se sigue que resulte indiferente acreditar la culpabilidad del agente ... sino, simplemente que en el ámbito infraccional basta para satisfacer tal exigencia la mera actividad culposa" (voto del Doctor Roldán en fallo "Arenera Puerto Nuevo S.A.", 31/5/88, CNPenal Económico, Sala III, publicado en La Ley 1989-A-164).

9.- Este último pasaje es de singular relevancia para determinar el bien jurídico tutelado.

Por una parte, en la Exposición de Motivos se destaca la necesidad de una redefinición del papel del Estado y de la iniciativa privada, en cuya virtud mientras se reconoce que ésta es la verdadera fuerza impulsora de la economía se subraya la misión ineludible del Estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado. Con esto, se afirma, queda garantizada la defensa de la libre actividad de los particulares.

VI.-

10.- Por otra parte, la razón de la regulación demuestra que el Estado, para usar palabras de la Exposición de Motivos, no se desentiende de lo que puede ocurrir en los mercados en la inteligencia que allí se determinan los precios.

En otras palabras: la protección del mercado abierto es el modo de la libre formación de los precios.

11.- Asimismo, el libre funcionamiento de los mercados permite una más racional utilización de los recursos productivos permitiendo, además, una mejora en la calidad de los bienes y servicios.

12.- Sería posible que esta visión podría concebir al funcionamiento del mercado como bien protegido "per se". Sin embargo, dos casos judiciales demuestran que esa afirmación no es totalmente exacta.

(a) Pactos anticompetitivos y peligro al interés económico general:

13.- En el asunto "Arenera Puerto Nuevo S. A. (CNPenal Económico, Sala III, 31/5/88; publicado en La Ley 1989-A-164) se juzgó la conducta de los directivos de empresas y de sindicatos reunidos bajo la denominación "Comisión de Concertación" con la cual "llegaron a un acuerdo por el cual se estableció limitar la producción de arena, utilizando para ello sistema de cupos".

14.- Dicho acuerdo restringió la producción de arena a fin de evitar la caída del precio en el mercado. El acuerdo fue dado a publicidad y se presentó ante las autoridades del Ministerio de Trabajo, no fue homologado, ya que no era órgano competente.

15.- El Tribunal que juzgó el asunto consideró que "el hecho de dar a publicidad a lo acordado entre empresarios y sindicatos, no obsta a que lo convenido afecte el interés económico general, el cual está preservado cuando lo está el funcionamiento del mercado, ya que de este modo se obtienen todos los beneficios que resultan de la libre competencia". Por otra parte, también se destacó que la ley no exige "que realmente se produzca aquel perjuicio (al interés económico general) sino que la modalidad comisiva se concrete de modo tal que pueda resultar como consecuencia de ese accionar. Esto es que traiga aparejada una concreta y determinable situación de peligro para el interés económico general". Más aún resulta relevante para el Tribunal que no se hubieran fijado precios desde que la distorsión de la competencia se concreta limitando la producción por medio de un reparto de cupos.

(b) Pactos anticompetitivos y satisfacción del interés económico general:

16.- La consideración de estos argumentos podría dar lugar a pensar que el bien protegido es de modo exclusivo el mercado competitivo. Sin embargo, la delimitación del alcance de esta decisión se advierte en el caso resuelto por la Sala II del mismo Tribunal el 12/3/92 ("Agip Gas S.A. y otros c/ Agip", Causa Nº30.819, publicada en La Ley 1993-A-51). Una Asamblea de la Cámara que agrupa a los fraccionadores del gas en garrafa acordó "la instrumentación de un sistema de canje de envases que tiene por consecuencia la fijación de cuotas de participación en el mercado por cada fraccionador ... la Asamblea de la Cámara reglamentó el mecanismo de canje o clearing de envases que supone el aprovisionamiento de producto en cantidades proporcionales a la cantidad de envases de que dispone cada participante en el sistema ... esto supone limitar en alguna medida la competencia en el mercado en tanto implica un tope a la cantidad que cada uno puede vender ... el carácter no descartable de los envases, que deben retornar al fraccionador para su rellenado así como para asegurar su mantenimiento y la existencia de reglamentaciones con fines de seguridad ... crean un condicionamiento particular que es necesario tomar en cuenta ... Por un lado el fraccionador debe hacerse responsable del mantenimiento y la reposición de sus envases por razones obvias de seguridad en el manipuleo de un producto tan inflamable como el gas envasado. Por otro lado, el intercambio de los envases favorece en última instancia al consumidor al permitirle abastecerse indistintamente con envases de cualquier fraccionador. Este intercambio, entonces, es favorable al interés económico general, es decir, al interés de la comunidad, no al de determinados agentes económicos. A su vez, el equilibrio razonable que supone la utilización indiscriminada de envases con posibilidades de que un fraccionador pueda llenar los que pertenecen a otro exige cierta reglamentación a cumplir por quienes ayudan a los centros de canje ... No puede afirmarse que de por sí, ese comportamiento evidentemente anti-competitivo, tenga que ser perjudicial al interés económico en general ... al contrario, es conveniente a los consumidores y a la comunidad en general ... No se trata de que su comportamiento resulte justificado por las normas del artículo 5º ... El cargo que se efectuó a la Cámara de Empresas Argentinas de gas licuado de haber impuesto una relación proporcional en el volumen de combustible suministrado anualmente, no obstante su carácter restrictivo de la competencia, no transgrede la ley de la materia en tanto no resulta ser contrario al interés económico general".

17.- De estos antecedentes resulta que hay prácticas restrictivas que producen más beneficios que desventajas al interés económico general, y en ese caso el hecho no cae en el ámbito de la prohibición.

En el caso que estoy analizando se tomaron en cuenta los siguientes datos relevantes, a saber:

(a) La instrumentación de un sistema de canje de envases respecto de las garrafas de gas envasado.

(b) La existencia de normas de seguridad para evitar riesgos con un bien combustible.

(c) La mayor satisfacción o beneficio que satisface al consumidor final. Seguridad y beneficios al consumidor constituyen pues las razones que justifican la práctica enjuiciada.

VII.-

18.- El Régimen de Desregulación Económica (Decreto 2284/91) amplió la competencia del órgano de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, quien "podrá incorporar (a su competencia) y juzgar los actos y conductas excluidos por el art. 5º de la mencionada ley cuando considere que los mismos causan perjuicios, reglados en el art. 1º de la citada ley." También dicha norma autoriza a la autoridad de aplicación "en cualquier estado de la causa (a) emitir orden de cese cuando la conducta de la imputada pudiera causar daño o perjuicios irreversibles e irreparables. Dicha orden se ejercerá prudentemente y estará sujeta a los recursos regulados en las normas pertinentes" (art. 3º).

19.- Se trata de una ley de carácter federal. El órgano de investigación y de juzgamiento de las violaciones al art. 1º es la Comisión de Defensa de la Competencia. De sus decisiones es posible recurrir ante la Cámara Penal Económico en el ámbito de la Capital Federal y por ante las Cámaras Federales en el interior del país (artículos 6º al 16º). La Comisión podrá ejercer sus facultades cualquiera sea el lugar del país y que se hubiese realizado los hechos prohibidos por la ley. Por otra parte, la Comisión podrá realizar estudios relativos a la competencia, estructura y dimensión de los mercados, a cuyo fin puede requerir información a órganos públicos.

20.- El presidente de la Comisión podrá designar a un delegado que tendrá a su cargo la instrucción (art. 14º). Si es necesario, la Comisión pude pedir el auxilio de la fuerza pública y realizar allanamientos o secuestros, deberá solicitar la orden al juez competente. Tal orden no será necesaria para los allanamientos o secuestros en edificios o lugares públicos, y en negocios, comercios, locales, centros de reunión o recreo, y establecimientos industriales o rurales abiertos al público, con excepción de las partes destinadas a habitación o residencia particular. El Presidente de la Comisión será uno de los subsecretarios de la Secretaría de Estado y Comercio y los cuatro vocales serán designados por el Ministro de Economía. Durarán cuatro años en sus funciones. Dos serán abogados y los otros dos profesionales en Ciencias Económicas con reconocida versación en las materias propias de esta ley.

VIII.-

21.- Esta ley se aplica a todos los hechos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Pero también se aplica a los hechos "cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina" (art. 1º, inc. 1 del Código Penal). La cuestión es particularmente relevante porque los tipos penales previstos en la Ley de Defensa de la Competencia no requieren la producción de un perjuicio concreto, sino que por el hecho cometido (aun en lugares no sometidos en la jurisdicción de la Nación Argentina) pueda resultar peligro para el interés económico general (doctrina de la Cámara Penal Económico en el caso "Hamilton Taylor s/ balance falso", de fecha 4/3/80, publicado en El Derecho 89-515).

22.- Así por ejemplo, si los consumidores habitantes del país dependen exclusivamente de los bienes producidos por dos empresas situadas en el exterior y éstas celebran acuerdos para no competir y distribuirse el mercado geográfico argentino, ese hecho pone en peligro el interés económico general en el país. Otro ejemplo: si los únicos abastecedores de programas de computación fuesen A y B, empresas ubicadas en el extranjero, y dichas empresas acordaran repartirse el mercado de ventas de la Argentina, a fin de no competir y ofrecer sus productos a precios discrecionales, entonces, esos actos o acuerdos crearían un peligro para el interés económico general, pues de ese modo, los potenciales compradores o consumidores de software estarían expuestos al peligro de un acuerdo anti-competitivo.

23.- Esta es una ley de carácter permanente y no requiere para su aplicación de normas reglamentarias.

IX.-

24.- La ley prohibe cierto tipo de actos o conductas que puedan resultar perjuicio para el interés económico general.

25.- En el presente régimen la autoría debe discriminarse según cual sea el tipo penal de que se trate.

A. En el caso de los actos o conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia no se exige para ser autor ninguna calidad jurídica determinada, que es lo mismo que afirmar que todas y cada una de las personas pueden ejecutar los hechos con significación típica.

B. En el caso de la prohibición del abuso de una posición dominante en un mercado, se requiere que el autor sea una persona que goce "de una posición dominante en un mercado" o de dos o más personas que gocen "de posición dominante en un mercado".

El primer caso mencionado es el caso de la posición dominante singular y el segundo es el caso de la posición dominante plural.

26.- El caso de la posición dominante singular es caracterizado como aquella que el actual una persona "es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional, o, sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial."

27.- En el caso de la posición dominante plural existen dos o más personas "en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros en todo el mercado nacional o en una parte de él".

Como se advierte a través de la lectura de los textos que hemos presentado, en el caso de la posición dominante singular la ley exige que no haya dentro del mercado nacional una competencia sustancial.

28.- En cambio, en el caso de la posición dominante plural requiere que no exista competencia efectiva "en todo el mercado nacional o en una parte de él".

X.-

29.- La Ley de Defensa de la Competencia y las Cooperativas

(a) Un caso que merece especial atención es la aplicación de la Ley de Defensa a las cooperativas. En el caso "Unión General de Tamberos c/ Cooperativa Popular de Santa Rosa" (resuelto el 9/6/82 con el Nº 178), se juzgó la conducta de la única compradora de leche a los productores tamberos en una zona determinada, y la ubicaba en una posición de dominio en el mercado. En esa ocasión, se tuvo que valorar si era discriminatoria la decisión de la parte denunciada que había negado compras futuras a un proveedor habitual sin nada que dé razón a la conducta. En esa ocasión la Comisión de Defensa de la Competencia, afirmó que las cooperativas no estaban excluidas de la Ley de Defensa de la Competencia ya que la ley que organizaba su existencia sólo se refiere a la regulación del funcionamiento interno de las cooperativas y no hacen ninguna mención a las actividades que ésta pudiera cumplir en un mercado determinado. En lo que atañe a esto último, la entidad cooperativa necesariamente debe ceñirse a los prescripto por la legislación específica".

(b) En cambio, en una decisión judicial singular y por votación dividida de sus miembros la Cámara Federal de Bahía Blanca resolvió el ámbito personal de aplicación en el caso "Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúnebres de la Provincia de Bs.As." (resuelto el 8/3/83 y publicado en El Derecho 116-148). La mayoría de los miembros sostuvieron que las cooperativas que prestan un servicio público están reguladas por la Ley 20.337 (Ley de Cooperativas) y sometidas a un órgano administrativo denominado INAC, creándose de éste modo el llamado orden económico cooperativo, distinto del orden económico concurrencial, regido éste último por la Ley de Defensa de la Competencia. La conclusión fue que ésta última ley no se aplica al orden económico cooperativo. La minoría, en cambio, distinguió en las relaciones internas entre los asociados y la cooperativa por una parte y, por la otra, de las operaciones de la cooperativa con tercero, sean estos terceros otras cooperativas u otros socios al margen del objeto social. En este sentido, se concluyó que "eventualmente las cooperativas pueden parecer alcanzadas por la Ley de Defensa de la Competencia ... mientras sus operaciones deban desarrollarse en un medio no cooperativo".

XI.-

(a) Abuso de posición dominante y régimen de precios

(1) Si la firma compradora de la zafra de la caña de azúcar con abuso de su posición dominante en el mercado impone a los vendedores cañeros condiciones determinadas en manera tal que los compele sin posibilidad de alternativa a vender a crédito o no venderla, optando por la primera opción presionados por sus propias dificultades financieras, incurre en transgresión al art.1º de la Ley 22.262 que prohibe ciertos actos o conductas relacionadas con la producción e intercambio de bienes o servicios -entre los que se encuentran los que constituyen abuso de una posición dominante en el mercado- en modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

(2) Existe posición dominante en el mercado a los efectos de la Ley 22.262 cuando concurre la situación que permite a una empresa comportarse independientemente, actuar sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, y ello por la posición de mercado que controla disponibilidad de conocimientos técnicos, materia prima o capital que le permite imponer precios o controlar la producción o distribución en una parte significante de los productos en cuestión.

(3) El poder de comportarse independientemente con relación a la Ley 22.262 no tiene que derivar necesariamente de un dominio absoluto que permita a la empresa que lo mantenga el eliminar todo por parte de sus compañeras económicas. Es suficiente que sea necesariamente fuerte, como un todo, para asegurarse una completa independencia de conducta, aun si hay diferencia de intensidad en su influencia sobre los diferentes mercados parciales.

(4) A los efectos de la Ley 22.262 debe entenderse que no existe competencia sustancial o efectiva para los dos ingenios azucareros de la firma imputada si de la información producida por la Dirección Nacional de Azúcar surgen notorias diferencias a su favor en los porcentuales sobre la producción total del país con relación a su competidos geográficamente más cercano, y si tal situación de control del mercado en la zona en que están asentados dichos ingenios aparece admitida por su propietario, quien al presentar un reclamo administrativo por falta de escrituración, reconoce que en el año 1980 molieron el ciento por ciento de la zafra de la caña de azúcar en su zona de influencia.

(5) El régimen legal regulatorio del mercado azucarero tiene el propósito de controlar la producción para atender las necesidades de la demanda interna y externa evitando la acumulación de excedentes que provoquen trastornos en el mercado interno o en la competencia en el externo, afectando a los productores y consumidores con lógica implicancia económica y social. Dentro de ese mecanismo de intervención del Estado en el mercado de azúcar, la fijación del precio al productor cañero es una pieza importante de los delicados equilibrios en juego. Por eso el art. 35, inc. f) de la Ley 19.597 establece la forma de pago a los cañeros respondiendo a la necesidad de razonabilidad y justicia en la retribución al productor.

(6) Si la firma imputada impuso en la zafra de 1981 una singular financiación que obligó a los cañeros vendedores a conceder un préstamo a 180 días a los ingenios compradores con un interés calificado como irrisorio, condiciones a las que se sometieron los vendedores ante el peligro de un "lock-out" patronal, debe tenerse por debidamente acreditado que las modalidades del precio no son las fijadas por el art. 35 de la Ley 19.597 y que reflejan el resultado de una abusiva posición de predominio en la zona ("Industrias Welbers S.A.", CNPenal Económico, Sala II, 5/7/83, publicado en La Ley 1984-A-27).

(b) Abuso de posición dominante y combinación de oferta única con un producto insustituible

(1) La firma The Seven Up Co. (hoy Seven Up International) contrató con Bieza S.A. y Embotelladora San Miguel S.A. concediéndoles licencia para la venta, distribución y elaboración de la bebida sin alcohol llamada Seven Up permitiéndoles también el uso de la marca.

(2) En virtud de esa relación, se vincularon con la sociedad argentina controlada por la primera, cuya función consistía en vigilar la elaboración y calidad del producto, así como vender a las embotelladoras el extracto que constituye un de los insumos necesarios para la producción de la bebida citada y que le da su sabor característico.

(3) Seven Up Argentina S.A. realiza habitualmente aportes en concepto de publicidad a sus embotelladoras.

(4) Tal aporte tiene significación económica deducible del precio del insumo vendido.

(5) La firma vendedora del insumo no hacía discriminación entre embotelladoras en cuanto al precio del extracto.

(6) Con fecha 24 de julio de 1979 la firma concedente de la licencia preavisó su decisión de rescindir el contrato que la unía con Bieza S.A. y Embotelladora San Miguel S.A.

(7) Por disposición judicial se dispuso el mantenimiento de la previsión del insumo.

(8) Tras la medida de no innovar la firma argentina no realizó aporte alguna a las denunciantes en concepto de publicidad y propaganda.

a) Aun suponiendo que las firmas imputadas lideren el mercado de bebidas gaseosas, lo cierto es que, en el caso de autos, el mercado se conformaba mediante un contrato de licencia que imponía la necesidad de adquirir el insumo básico a la filial nacional dándose la combinación de oferta única con producto insustituible. Entonces existe, a mi juicio, una situación de dominio en el mercado que no se altera por la circunstancia invocada por la defensa de que se trataría, en todo caso, de un mercado restringido circunscripto a las embotelladoras y subembotelladoras que elaboran y comercian la bebida Seven Up.

b) Esa posición de dominio se ejercitó abusivamente, pues, como se señaló en la resolución en recurso, primero The seven Up Co. procuró la rescisión del contrato y cuando la medida judicial de no innovar neutralizó ese propósito, Seven Up Argentina S.A., autorizada por aquella para fabricar en el país el extracto de lima-limón que da a la bebida su característico sabor, dejó de realizar los aportes en concepto de objetos de propaganda y gastos de publicidad para las firmas denunciantes. En tal sentido, la afirmación de la defensa de que no puede imputarse como conducta abusiva la desarrollada por las denunciadas en tanto recién por resolución judicial de fecha 28 de marzo de 1984 se dispuso que las firmas denunciantes tenían derecho a recibir participación similar a las de las otras firmas, no resulta aceptable pues lo cierto es que el incumplimiento de Seven Up Argentina S.A. corolario de la intempestiva rescisión del contrato por parte de The Seven Up Cp., determinó la necesidad de procurar la protección judicial para el reconocimiento de un derecho acordado a otras firmas y negado a las denunciantes.

c) Surge de lo expuesto que la firma Seven Up Argentina S.A. complementando e instrumentando la rescisión unilateralmente dispuesta por Seven Up Co., ejecutó los actos discriminatorios denunciados, en virtud de los cuales negaba a unos lo que concedía a otros, en similares circunstancias, hasta que se dictó la resolución judicial. Como se indica en el informe base de la resolución recurrida, dichas firmas se dividieron el trabajo para satisfacer un objetivo común.
d) Si toda la conducta de las denunciadas se hubiera circunscripto a la decisión de The Seven Up Co. de rescindir el contrato con las embotelladoras, podría admitirse su tesitura en cuanto a que se estaría en presencia de un conflicto de carácter privado relacionado con el cumplimiento de obligaciones contractuales. Pero lo cierto es, como se dijo, que la rescisión unilateralmente decidida por The Seven Up Co. fue seguida, precisamente cuando se produjo la orden judicial de no innovar, de actos discriminatorios realizados por Seven Up Argentina S.A., la cual, como bien se señala en el informe base de la decisión recurrida, existe en el país como expresión concreta de la voluntad de la casa matriz The Seven Up Co., propietaria de sus acciones y titular de la marca y de los procedimientos de elaboración ("Pepsi Cola Argentina S.A.C.I., Seven Up International Bieza S.A., Embotelladora San Miguel S.A. S/ infracción Ley 22.262", CNPEc., Sala II, 13/12/88, Causa Nº27.663, Reg.319/549).

(c) Abuso de posición dominante. Monopolios y privilegios

(1) Las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con criterio restrictivo, pues tales privilegios deben fundarse en el interés colectivo, única y exclusiva razón que los legitima y permite enmarcarlos en la Constitución Nacional, y limitarse a los servicios estrictamente indispensables. En otras palabras, la creación de monopolios nunca puede ir en detrimento de los usuarios.

(2) En atención a que las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con criterio restrictivo, no aparece como irrazonable la delimitación efectuada por la Res. 668/94 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones del concepto de exclusividad previsto en el punto 9.2 del pliego de bases y condiciones para la privatización del servicio público de telecomunicaciones aprobado por el Dec. 62/90. Ello así, máxime considerando que el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debe prevalecer sobre el derecho de la licenciataria a obtener mayor ganancia.

(3) Las modalidades de reversión del tráfico de telecomunicaciones, denominadas "1-800" y "call back o rellamada", no vulneran el derecho que la licenciataria del servicio público de telecomunicaciones tiene para prestar con exclusividad el servicio de telefonía internacional pues, con tales modalidades, no se elude el uso de sus instalaciones y el consecuente pago por su utilización, sino que se procura abonar la menor tarifa posible mediante práctica que también beneficia a la licenciataria, la que recibirá los ingresos correspondientes a la llamada entrante.

(4) Si en la medida cautelar de suspensión del acto administrativo se encuentra en juego la prestación de un servicio público, el requisito de acreditación de la verosimilitud del derecho debe apreciarse con suma estrictez. En caso de no llegarse a una convicción sobre tal verosimilitud, el derecho que el peticionario desea proteger debe ceder ante la necesaria protección de la comunidad.

(5) El perjuicio económico invocado por quien solicita la suspensión cautelar del acto administrativo relacionado con la prestación de un servicio público debe ser evaluado conjuntamente con el daño que podría ocasionarle a los usuarios en caso de accederse a la medida.

(6) Para evaluar si existe el peligro en la demora invocado como fundamento de la medida cautelar solicitada, debe apreciarse si, de resultar la sentencia favorable a las pretensiones del peticionario, el transcurso del tiempo necesario para llegar a ella puede tornar inoperantes sus efectos. Así, si los perjuicios invocados son fundamentalmente económicos, no se configura el peligro en la demora pues los mismos pueden encontrar satisfacción en un adecuado resarcimiento.

(7) Para que sea procedente la medida cautelar de suspensión del acto administrativo es necesario que se acredita "prima facie" su manifiesta arbitrariedad.

(8) En atención a que la res. 668/94 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones constituye la respuesta de la Administración a los reclamos efectuados por la empresa actora contra la res. 327 CNT/93 y 474 CNT/94 que decidieron suspender la aplicación de la res. 5004 CNT/93, constituye un ritualismo inútil exigir que se efectúe, con antelación a la impugnación judicial, el reclamo en vía administrativa ("Telintar S.A. y otros c/ Comisión Nac. de Telecomunicaciones", CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 27/12/94, publicado en La Ley 1995-A-217).

(d) Negativa infundada de venta y concesión pública de la posición de dominio

Constituye abuso de posición de dominio la actitud de quien, como único matadero habilitado en el mercado para la prestación del servicio de faena, se niega a atender una solicitud de faena de un carnicero minorista excluyéndolo del mercado ("Antonio Humberto Savant denuncia c/ Mataderos Vera S.R.L." Expte. 30.782-S-82 - Resolución CS Nº78 del 11/3/82).

Es interesante este caso pues se destaca "la concesión de la autoridad pública, la que terminó otorgando esa posición de dominio que le viene por el carácter de único matadero habilitado. Y esto le impide otorgar o denegar solicitudes de faena por modos susceptibles de cuestionarse por capricho o arbitrariedad. Mucho más cuando ese mismo prestatario exclusivo ... abastece al mercado minorista, porque en tal caso quien limita su demanda al servicio de faena será un comerciante que, como aquí, no tiene al matadero como proveedor".

La resolución destacó que "esa habilitación obliga a atender toda la demanda sin discriminación; y que cualquier imposibilidad en este sentido debería expresarse por vías objetivas que signifiquen la manifestación equitativa del impedimento y no otra cosa.

(e) Negativa de venta discriminatoria

En este caso, se afirmó que es "discriminatoria la decisión que niega compras futuras a un proveedor habitual sin nada que dé razón a la conducta, lo cual se aprecia claramente en el caso de un productor tambero que con dos días de anticipación se entera que no podrá vender su leche en el mercado y no está en condiciones de suspender la producción, ni de enfrentar alternativas diferentes. Es una actitud francamente abusiva porque lleva a la discriminación al extremo, pues no se trata de aprovechar la propia posición para maximizar el beneficio, sino de hacerlo sólo para excluir un oferente del mercado.

En este asunto la Comisión estableció la dimensión del mercado en su extensión geográfica" y afirmó también, en relación al producto, que "teniendo en cuenta que por ser la leche y un producto perecedero no puede producirse muy lejos de los centros de elaboración y que por eso mismo no debería considerarse sólo la distancia física entre el tambo y la fábrica sino también las condiciones de transitabilidad de los caminos de la zona". Para esa época se estableció, por parte de la Comisión, que dentro de un radio de 80 a 100 Km. la única fábrica compradora era la entidad enunciada".

El criterio relevante fue considerar que "es discriminatoria la decisión que niega compras futuras a un proveedor habitual sin nada que dé razón a la conducta" ("Unión de Tamberos c/ Coop. Popular de Electricidad de Santa Rosa", resuelto el 9/6/82 con el Nº 178).

(f) Dumping y prácticas depredatorias

En el caso que a continuación presentamos, se resolvió el caso de la guerra de precios desatada por un competidor para provocar la desaparición de otros del mercado, "que enfrentan la disyuntiva de perder sus compradores ante las condiciones más ventajosas que ofrece el depredador o caer en la quiebra". En esa ocasión la Comisión afirmó que "la guerra de precios que supone cualquier competencia aparece extremada por lo que de lícita y ponderable pasa a ser ilícita ... ya que eliminar competidores por métodos aviesos no beneficia al mercado ... para que una política de precios pueda considerarse restrictiva se necesita cuando menos una doble condición".

En primer término se requiere que el precio esté "por debajo de los costos de producción" y en segundo término "que la empresa a raíz de esta política esté aumentando su participación en el mercado" ("Eolo S.A. denuncia c/ La Platense S.A.", Resolución Nº 574 del 24/11/81).
XII.-

30.- La ley de Defensa de la Competencia prescribe que quedan excluidos del art. 1º (actos anti-competitivos y abuso de posición dominante) los actos y conductas que se atengan a normas generales o particulares o a disposiciones administrativas dictadas en virtud de aquellas (derogado actualmente por la Ley de Patentes).

En este ámbito ingresan las conductas amparadas por aplicación de la ley de abastecimiento los regímenes de promoción, la titularidad de patentes o de marcas.

La regla transcripta al comienzo de esta sección fue derogada por la actual Ley de Patentes.

(a) La Ley de Defensa y las empresas del Estado

La Comisión tuvo ocasión de resolver el tema de las empresas del Estado. Así por ejemplo, en el caso en que la demandada era Altos Hornos Zapla. En este asunto afirmó que como "literalmente la exclusión a los actos o conductas que en particular resulten comprendidos, no vale generalizar su alcance hasta comprender actividades, grupos o personas consideradas en los hechos particulares en que se trate". Esto significa que el artículo 5º de la ley, ahora derogado por la Ley de Patentes, excluye de la restricción actos competitivos de la competencia pero fundados en una ley o en una norma derivada de una ley, pero no están excluidos de la prohibición cualquier otra clase de actos o conductas no cubiertas por una norma permisiva de carácter legal o derivada de ella ("Acindar S.A. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares", Resolución Nº 432 del Ministerio de Comercio del 25/9/81).

Para mayor claridad, en la resolución se estableció que se limita la exclusión de la aplicación de la ley a los actos y conductas que en particular resulten comprendidos; en consecuencia, no es posible generalizar su alcance "hasta comprender actividades, grupos o personas consideradas en forma separada de los hechos de que se trate".

Otro caso es aquel en el cual se formuló una denuncia contra Somisa Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina. En esa ocasión la Comisión afirmó que "del hecho de que la empresa en cuestión haya nacido por decisión de la ley y cumpla una actividad que de algún modo cuenta con respaldo de esa jerarquía no puede seguirse la voluntad de la ley de situar su situación fuera del ordenamiento jurídico" ("Acindar S.A. c/ Somisa Sociedad Mixta", Resolución Nº 124 del 23/4/82).

(b) La Ley de Defensa y las Patentes de Invención

En este caso, la ley crea un régimen de propiedad especial ya previsto por la Constitución Nacional. La Comisión para este caso sostuvo que "mientras el titular de la patente ejerce únicamente los derechos que le han sido otorgado, no puede violar la ley. Cuando se excede el marco establecido por tales derechos, entonces deja de tener la protección ejercida por la patente. Este sería el caso, por ejemplo, de aquel que siendo titular de una patente y teniendo una posición dominante en el mercado abusa de ese poder y exige, por ejemplo, como condición para vender el producto, que el comprador adquiera otros bienes del vendedor que no guardan relación alguna con aquel que es objeto de la posible transacción y que no guarda parte de los usos y costumbres sociales.

(c) El contenido del art. 5º y la Ley de Defensa

El contenido de esta disposición es la de una norma que permite actos que por la Ley de Defensa de la Competencia están prohibidos. Son en realidad, normas que justifican hechos que de no existir ellas estarían alcanzadas por la prohibición del art. 1º de la Ley de Defensa de la Competencia. Es el caso, por ejemplo, de aquellas reglas que autorizan a los profesionales a cobrar honorarios.

En este sentido la Cámara Penal Económico en el caso "Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal" (Sala III el 18/10/82, publicado en La Ley 1983-B-336), resolvió que la conducta del Colegio de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal al establecer aranceles profesionales se fundó en una ley que le daba atribución para actuar como lo hizo y los jueces afirmaron que "ello nos obliga a sostener que la acusada al obrar como lo hizo ha ejercido un derecho, su conducta no aparece violatoria del art. 1º de la ley 22.262" ("Comisión c/ Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal", Resolución Nº 131 del 30/4/82).

XIII.-

31.- La ley prohíbe y sanciona los actos y conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia ... de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico en general. La fórmula utilizada permite abrazar hipótesis diferentes, a saber:

(a) se prohibe y sanciona la conducta de quienes participando de un mercado competitivo acuerdan no competir en el futuro. Es decir, se prohibe la eliminación o destrucción total del mercado. Este es el alcance de la expresión "limitar" ya sea en su intensidad o en su existencia o continuidad temporal. Por ejemplo, A y B son los únicos proveedores en el mercado nacional de ciertos bienes que adquiere periódicamente el Estado. "A S.A." y "B S.A." compiten, pero esta última se encuentra en una situación de crisis financiera y existen varios interesados en adquirir las acciones de "B S.A". "A S.A." se apresura y compra el 99% de las acciones de "B S.A." con el objeto de destruir -limitar en el tiempo- la existencia de un mercado competitivo. El precio que pagó "A S.A." por la mayoría del paquete accionario de "B S.A." incluía un valor adicional, a saber: la compra del mercado competitivo que de ese modo dejaba de serlo. Los otros interesados vieron perjudicada su pretensión de adquirir las acciones, pues de haberlas adquirido sólo hubieran comprado acciones de otra sociedad, no acciones y la destrucción de un mercado competitivo.

(b) Distorsión y restricción. Se trata de la eliminación de aquellos aspectos en donde se mantiene la competencia pero disminuida.

(c) Distorsión. Se crean situaciones desigualitarias en donde el mercado competitivo subsiste, pero afectado en su desarrollo natural.

32.- La prohibición de prácticas limitadoras de la competencia y la prohibición de abuso de la posición dominante demuestran que tanto se prohibe a la destrucción de un mercado competitivo, como también el caso de aquel que impide la formación de un mercado que no siendo competitivo puede llegar a serlo por la presencia de un nuevo agente económico, pero cuya continuidad es limitada en el tiempo por las prácticas depredatorias de precios que despliega quien abusa de su posición dominante.

En síntesis, se protege tanto el mantenimiento de un mercado competitivo como su posible nacimiento o la limitación de uno ya existente.

XIV.-

33.- Tanto la limitación, distorsión o restricción de la competencia, o el abuso de la posición dominante, deben darse en un mercado. Para ello, es útil tener presente que su identificación requiere dos coordenadas. En primer término, el ámbito espacial -mercado geográfico- y el ámbito relativo a los bienes o servicios.

34.- Esto permite identificar pues, cuál es el mercado relevante. En este sentido, es útil recordar las observaciones de Otamendi quien trae a colación, respecto del llamado mercado de productos, el caso del comercio de celofán. La Suprema Corte de los Estados Unidos al tener que delimitar el mercado de productos, es decir, de bienes o servicios, consideró que debían computarse como parte del mercado de bienes a los envases y envoltorios compuestos de otros materiales que los de celofán, ya que estos otros también podían ser impermeables al gas.

35.- En este aspecto, es útil tener presente la posible sustitución de uso y la posible elasticidad de la demanda. Dice Otamendi que en cuanto al primer aspecto deben tomarse en cuenta el uso del producto y sus características físicas. Si existen otros bienes que pueden sustituir, por ejemplo, al celofán y poseen los mismos fines y usos, éstos pueden formar parte del mercado a considerar. La elasticidad cruzada nos pone la atención en el tema del precio, cuya modificación puede provocar que el consumidor adquiera otro producto. Esta idea, destaca Jorge Otamendi, ha sido criticada pues hay que analizar también si hay elasticidad en la oferta, "de nada sirve que el producto sea la mayor alternativa si no se encontrará en el mercado". Por ejemplo, es posible considerar que el transporte de subterráneo pueda ser reemplazado por el transporte de superficie. Sin embargo, es conocido que a ciertas horas de la noche, los subtes no funcionan y sí los colectivos. Por otra parte, no siempre un servicio que aparentemente es equivalente, puede ser sustituido por otro. Un lisiado podrá acceder al uso de un colectivo de modo más fácil que el uso de un subterráneo, y esto muestra que un test interesante es tomar en cuenta tanto las conductas de los competidores ante una situación crítica como de los consumidores, ya que, en definitiva lo que está en juego es el interés económico general.

El otro aspecto del mercado es el de la determinación espacial de éste; es decir lo que se llama mercado geográfico. En este aspecto, la delimitación del mercado no es la de todos los ámbitos donde se ofrecen bienes y servicios por parte del oferente. Puede ser sólo en una porción de la totalidad del ámbito dónde ofrece sus servicios que realiza actos anti-competitivos. En este sentido, son relevantes las desventajas que inciden en la fijación del precio y que derivan del costo de transporte de un lugar a otro, y por la otra la presencia interesada de un consumidor a comprar el producto. En relación al tema del mercado, es relevante el caso "Unión General de Tamberos" dónde se consideró la conducta del comprador de leche a un productor tambero que al ocurrir los hechos era la única compradora de materia prima de la zona. El afectado señaló que la Cooperativa decidió la repentina suspensión de la compra de leche al denunciante. La Comisión identificó en el mercado, "teniendo en cuenta que por ser la leche un producto perecedero no puede producirse muy lejos de los centros de elaboración y por eso mismo no debería considerarse sólo la distancia física entre el tambo y la fábrica, sino también las condiciones de transitabilidad de los caminos de la zona. Por eso, este mercado se limita a los tambos existentes a la zona de influencia de la ciudad de Santa Rosa. Desde 1980 a 1981 en dicha zona determinable dentro de un radio de 80 a 100 Km. de la ciudad citada, la única fábrica compradora era la de la entidad denunciada ... Parece obvio que tanto para el productor medio como para las fábricas locales ... es muy difícil extender su radio de acción a tales distancias.

En el caso "Eolo S.A." también la Comisión identificó el mercado en el que afirmó que las conductas investigadas ocurrieron en San Juan ya que "el consumo de oxígeno abarcaba un mercado reducido y relativamente aislado de los centros de producción".

En definitiva, para identificar el mercado es importante identificar el comportamiento de los competidores y el de los consumidores a lo que hace al mercado de los productos, y en cuanto al mercado geográfico un test interesante es el de contemplar qué bienes toman en cuenta los competidores.

XV.-

36.- La ley tiene un sistema por el cual por una parte se crean dos tipos penales de carácter infraccional -limitación o destrucción de la competencia y abuso de posición dominante. A los autores de cualquiera de estos hechos se los investiga y durante la realización del sumario, concluida la instrucción, el presunto responsable podrá ofrecer un compromiso referido al cese inmediato o gradual de los hechos investigados o la modificación de aspectos relacionados con ellos. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, previa realización de una audiencia verbal, en la que se podrán ofrecer modificaciones a la propuesta originaria, debe emitir su opinión para que el Secretario de Estado de Comercio decida. En caso de aprobarse el compromiso, la Comisión debe vigilar el cumplimiento de éste. Si en el plazo de tres años se hubiera dado cumplimiento a las obligaciones asumidas, se archivan las actuaciones.

37.- Si no se hubiese propuesto un compromiso, se hubiese rechazado el propuesto, o el compromiso fuera incumplido, el Secretario de Estado de Comercio podrá disponer:

- Que no se innove respecto de la situación existente.

- Ordenar el cese o la abstención de la conducta imputada.

- Aplicar una multa de ... que podrá elevarse hasta un 20% por encima del beneficio ilícitamente obtenido.

- Solicitar al Juez en lo Penal Económico de la Capital o a los jueces federales del interior la disolución o liquidación de la Sociedad.

XVI.-

38.- Si se incumplen las medidas de innovar u orden de cese, el Secretario de Comercio podrá dictar una multa diaria.

39.- Si los hechos investigados encuadran además en el art. 41 o en su caso de incumplimiento de las medidas dispuestas el Secretario de Comercio dispondrá el pase de las actuaciones a la Justicia competente.

40.- Si en oportunidad de dictar las medidas originarias, el Secretario de Comercio considera que los hechos no encuadran en el art. 1º dispondrá el archivo. El denunciante, si lo hubiere, podrá apelar.

XVII.-

41.- En forma paralela y posterior a los tipos infraccionales ya señalados, la ley penal crea en el art. 41 diversos tipos delictivos. Para su aplicación es condición necesaria que el Secretario de Comercio disponga el pase de las actuaciones a la Justicia competente y que los hechos encuadren en los art. 41º y 1º de la Ley de Defensa de la Competencia. De este modo, se advierte que no pueden ejercerse las acciones penales ante el órgano judicial si no se agota previamente el trámite administrativo. Además, la iniciativa de la acción penal es de competencia exclusiva del Secretario de Estado de Comercio.

XVIII.-

42.- El artículo 41 de la ley enuncia los actos y conductas que constituyen delito a condición de que encuadren también en el artículo 1º.

43.- En todos los casos se trata de hechos dolosos.

44.- En todos, con excepción de uno de ellos se requiere la realización de acciones concertadas. De este modo se advierte que no existe delito para la hipótesis de abuso de posición dominante de carácter singular.

45.- Los casos tienen como núcleo la fijación de precios, la limitación o control del desarrollo técnico o de inversiones, como así la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios, el establecimiento de condiciones de venta, comercialización, cantidades mínimas, descuentos y otros aspectos de la venta y comercialización, la subordinación de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que no guardan relación con el objeto de los contratos de acuerdo a los usos comerciales, la distribución entre competidores de zonas, mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento, impedir u obstaculizar el acceso al mercado de uno o más competidores, la negativa sin razones fundadas en los usos comerciales a satisfacer pedidos concretos para la compra o venta de bienes y servicios, imponer condiciones discriminatorias sin razones fundadas, destrucción de productos o los medios destinados a extraerlos, producirlos o transportarlos, abandonar cosechas, cultivos, plantaciones, productos agrícolas o ganaderos, detener u obstaculizar el funcionamiento de establecimientos industriales o la exploración o explotación de yacimientos mineros y comunicar a empresas competidoras los precios u otras condiciones de compraventa o comercialización bajo las cuales deberán actuar dichas empresas.

46.- Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por personas físicas, se prevé prisión de uno a seis años y una multa cuyo límite mayor podrá elevarse "hasta el doble del beneficio ilícitamente obtenido".

47.- Cuando el hecho se hubiese cometido por los directivos, mandatarios o gerentes de una persona de existencia ideal, se impondrá una multa que se aplica solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directivos que hubiesen intervenido en el hecho.

El régimen de la solidaridad establecido es inconstitucional, ya que también la ley prevé una prisión para los directivos que han intervenido como autores, con lo cual reciben doble juzgamiento y doble pena.

48.- Como se anticipó en el pasaje anterior, los directivos cuando son autores tienen pena de prisión de hasta seis años, pudiendo imponerse como sanción complementaria inhabilitación hasta diez años para ejercer el comercio, quienes podrán además estar inhabilitados para actuar en los cargos o funciones por el mismo plazo.

XIX.-

49.- Como se advierte, a diferencia de la multa prevista para el tipo infraccional se organiza un sistema de multa que se aplica sobre el patrimonio de la persona física y otra multa sobre el patrimonio el ente ideal y sobre los patrimonios particulares de los directivos que hubiesen intervenido en el hecho.

XX.-

CONCLUSIONES

50.- Sólo dos de los cuatro miembros del MERCOSUR tienen regulaciones jurídicas específicas en relación al sistema de defensa del mercado competitivo (Argentina y Brasil).

Esta situación constituye, por una parte, una desarmonía legislativa lo que dificulta la protección jurídica de los mercados competitivos. Por otra parte, crea graves dificultades para la aplicación de las regulaciones existentes en el campo de la extradición y de la asistencia judicial internacional, por la ausencia de la llamada doble incriminación en el país requirente y requerido.

51.- Se propone la creación de una legislación común para todos los Estados miembros del MERCOSUR, que satisfaga, por lo menos, las condiciones que más abajo se formulan. Esta propuesta se expresa atendiendo al hecho de que el Comité Técnico Nº5 de la Comisión de Comercio del Mercosur está elaborando un proyecto de Protocolo.

(a) normas jurídicas dirigidas, en primer término, a defender la formación o mantenimiento de un mercado competitivo y, subsidiariamente, a penar a los autores de ciertos hechos delictivos.

(b) el sistema debe contener dos tipos de infracciones diferentes, a saber: los actos que restrinjan, limiten o distorsionen la competencia y los actos de abuso de posición dominante. En ambas hipótesis, es preciso que se haya puesto en peligro el interés económico general.

(c) no se protege la competencia por sí misma, sino como medio adecuado para satisfacer el interés económico general, ya que estimula el perfeccionamiento de la calidad de bienes y servicios y orienta a disminuir los precios de éstos.

(d) se deben sancionar tanto las hipótesis dolosas como culposas.

(e) usando el principio de oportunidad, las normas que se proyecten deben otorgar al presunto responsable el derecho a ofrecer un compromiso durante la investigación, por el cual se obliga a cesar de modo inmediato o gradual las prácticas investigadas. Si el compromiso es aprobado y cumplido, se deben archivar las actuaciones, independientemente de las responsabilidades civiles.

(f) el denunciante tendrá derecho a participar de la prueba y recurrir de las decisiones adversas relativas a la denuncia.

(g) si no se presenta compromiso, o si éste no es aprobado o no es cumplido, pueden disponerse medidas de no innovar, dictarse orden de cese o abstención de la conducta imputada, y aplicarse una multa. En última instancia, si se trata de una persona jurídica, puede pedirse la disolución y liquidación judicial de ésta.

(h) la existencia de abuso de posición dominante en un mercado no depende de la existencia de un régimen de precios, sino de normas o criterios jurídicos contextuales que permitan establecer un límite que más allá de él constituye el ámbito del abuso de la posición de dominio.

(i) debe existir un recurso judicial suficiente contra las decisiones que se dicten por violación a los tipos contravencionales.

(j) los tipos y procedimientos contravencionales deberán respetar las garantías procesales y aquellas relativas al derecho penal compartidas por los Estados Miembros, y las reguladas en el Pacto de San José de Costa Rica. En particular, debe garantizarse que sea condición de la pena el respeto de los principios de legalidad y culpabilidad, así como el de proporcionalidad entre bien jurídico, pena y modo de ataque a aquel. Se ha propuesto por parte de algunos participantes la formulación de diversos criterios para la responsabilidad de las personas jurídicas.

(k) fracasada la etapa señalada en (g), se debe prever la investigación judicial en relación a los tipos delictivos que deben ser diseñados del modo más exhaustivo y preciso posible, como así también la individualización de las penas correspondientes y las condiciones para aplicar una sanción a un ente ideal.

52.- La contracara de la protección de la competencia es el tema de los límites de la competencia. Aquí se presenta la existencia del delito de concurrencia desleal y cobra particular relevancia el tema de la llamada publicidad comparativa, que es actualmente materia de análisis por el Comité Técnico Nº7 de la Comisión de Comercio. En tal sentido, se destaca que en una sociedad abierta, los temas de interés común deben poder ser analizados y discutidos públicamente. De ahí entonces, que la llamada publicidad comparativa es un modo legítimo de competir, a condición de que no se denigre, no se transmita información confusional ni un mensaje falso. Es útil recordar que el consumidor es el interesado mediato de la competencia y que es, en definitiva, el ciudadano del mercado.

53.- La eficacia del régimen jurídico que se elija, depende, como condición indispensable, de una decisión política institucional para lograr la finalidad de la protección del mercado competitivo.

comp0.doc