DOS CONSTITUCIONES EN PUGNA

La Ley, T° 2004-A, pág. 188



DOS CONSTITUCIONES EN PUGNA
por
Norberto Eduardo Spolansky

I.-
¿Puede el Poder Judicial disponer la extracción de muestras de sangre de quien pudo haber sido víctima de un delito por parte de sus padres, aparentes, con los que ella tiene intensos vínculos afectivos derivados de la crianza y educación?
Si la Constitución tiene normas que protegen a la familia ¿se puede prescindir de la protección de las acciones privadas? ¿a cuál de las dos ha de darse prevalencia?
II.-
Evelin vino al mundo. Quizás en esa ocasión alguien le susurró: “yo no te prometo un jardín de rosas”.
Quien afirma ser su abuela de sangre promovió una querella criminal y denunció que su hija Susana P. desapareció en 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses, después de haber estado detenida en la Escuela de Mecánica de la Armada, donde nació su nieta, quien habría sido entregada a Policarpo V. Este la registró oficialmente como la hija de él y de su mujer.
En un proceso penal, Policarpo V. como su esposa admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, quien les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso fue inscripta como hija del matrimonio y en tal carácter fue criada.
Sobre la base de estas confesiones -corroboradas, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento- se dictó el auto de prisión preventiva respecto de Policarpo V. y su cónyuge, como autores de los delitos de supresión de estado civil y retención de un menor de diez años.
III.-
El caso llegó a la Corte porque, entre otras cuestiones federales, un tribunal inferior había dispuesto que se debía practicar un examen sanguíneo –calificado por la Cámara de prueba meramente complementaria- sobre el cuerpo de Evelin, a fin de establecer si ella era hija de su hija, o sea, nieta de la querellante.
Entre otros fundamentos, Evelin afirmó que la decisión constituía una intromisión en la esfera de su intimidad, una lesión a su integridad física y una afectación a su dignidad, al no respetar su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos “que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres”; agregó que “la ley procesal la autoriza a proteger su núcleo familiar autorizándola a negar su testimonio cuando de él pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso)”.
La Corte resolvió, por mayoría, admitir el recurso extraordinario sobre el tema de la prueba hematológica, dejar sin efecto la decisión recurrida con la disidencia parcial de uno de sus miembros. Sin embargo, los jueces que votaron por la decisión que he presentado lo hicieron en algunos casos según su propia fundamentación.
IV.-
Un punto de partida decisivo para delimitar el coto en el cual han de cazarse los argumentos relevantes, se puede leer en el texto desarrollado por los Jueces Petracchi – Moliné O’Connor:
(a) Los presuntos padres se encontraban confesos. Ellos reconocieron que no son los padres biológicos. Así está, además, probado por testimonios y documentos relativos al caso.
(b) La extracción de sangre ordenada constituía “una diligencia complementaria”. Es decir, no es una prueba necesaria para decidir el enjuiciamiento criminal.
(c) Evelin no se oponía al estudio dispuesto “si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres”.
(d) No se pueden aplicar a este asunto los criterios que la Corte tuvo en cuenta en los casos en que había un interés tutelar en pos de la protección de menores, pues Evelin es mayor de edad y capaz.
(e) Evelin admite que una extracción de sangre en este asunto puede representar sólo una afectación ínfima de su integridad corporal, pero su cuestionamiento apunta a otro aspecto del problema, que es el de poner en manifiesto el carácter degradante y humillante que tal medida adquiere cuando se pretende realizar utilizando el cuerpo de quien podría negarse a declarar como testigo y con la finalidad de extraer de él elementos de prueba que posiblemente colaboren a la condena de aquellos a quienes la ley procesal le autoriza a proteger. En tal sentido, la ley procesal prohibe citar como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado. “En sentido estricto no está prohibido que declaren, sino que sean citados … (y) los autoriza a declarar pero sólo a favor del procesado”, salvo que se dé la situación especial de que hayan sido víctimas del delito y que quieran declarar en contra. “En estos supuestos la prohibición de declarar se convierte en facultad del testigo”. Es cierto que no es ésta una norma de carácter constitucional, pero “un repaso de los textos constitucionales provinciales demuestra que se trata de un derecho con suficiente arraigo … nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra los parientes más próximos”. Se trata, pues, de una prohibición creada en consideración a los testigos por razones humanitarias. “Que tal paralelo entre la situación del imputado y la del testigo no es en modo alguno evidente”. “La equiparación de ambas situaciones sólo podría sostenerse si el derecho del imputado de negarse a declarar tuviera similar fundamento e idéntico alcance que la facultad de abstención del testigo, es decir, si sólo se protegiera –dicho brevemente- la libertad de declaración”.
(f) Al juzgar la proporcionalidad de la injerencia que la medida en cuestión significa, se debe computar que ella debería ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la estaría obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le indica que debe proteger. En tales condiciones, no es posible afirmar, sin más aditamentos, que la extracción de sangre ordenada no constituye una práctica humillante ni degradante, pues ello significaría hacer a un lado que, además del cuerpo, se está produciendo una invasión en el ámbito íntimo de los lazos afectivos de Evelin.
(g) No puede afirmarse que el carácter de víctima de Evelin la priva de ese derecho, porque ello no haría más que duplicar sus padecimientos. Primero, por haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia. A diferencia de lo que sucede con el imputado, el hecho de que no se trate de una declaración no resulta decisivo, pues el ámbito de intimidad que se pretende proteger no podría dejar desamparado el derecho a excluir a otros de intervenir sobre el propio cuerpo. Pero, además de ello, debe tenerse en cuenta que las relaciones de parentesco jurídicamente protegidas no son las únicas que merecen amparo. En tal sentido, debe tenerse presente el derecho de fondo que ha reconocido “que existen relaciones personales muy estrechas que el Estado decide respetar al prescindir de intervenir, y al renunciar a la pretensión de imposición de una pena … el caso más grafico –estrechamente vinculado a las reglas procesales sobre prohibición del testimonio de los parientes- es el de la excusa absolutoria prevista para el delito de encubrimiento. El artículo 277, inciso 3°, del Código Penal, exime de responsabilidad criminal no sólo frente a vínculos ‘formales’, sino que extiende la exención a ‘amigo íntimo’ y a la ‘persona a la que se debiese especial gratitud”. En relación a la calificación de excusas absolutorias a las que se refiere el voto, es interesante evocar este pensamiento:
“A medida que se afirma la técnica jurídica, acontece lo mismo que en las diagnosis médicas: los heterogéneos grupos de entidades nosológicas se desnutren y los males del cuerpo y del espíritu ocupan un lugar más exacto en la nueva sistemática. Los penalistas acostumbramos a designar como excusas absolutorias un borroso conjunto de eximentes que no habíamos podido alojar en los grupos más exactamente delimitados de causas de justificación de inimputabilidad y de inculpabilidad (yo agregaría también de autoría). Pero, a medida que se afina el examen dogmático de los problemas, la mayoría de aquéllos emigra del grupo heterogéneo y se instala en su congruo lugar (Jiménez de Asúa, “La Ley y el Delito”, parágrafo 275)[1].
(h) El derecho tradicionalmente ha sacralizado ciertas relaciones familiares y personales muy próximas y se ha abstenido de intervenir en ellas, incluso a costa de dificultar o de frustrar la posibilidad de perseguir el delito. En este contexto, es insostenible que ese mismo Estado esté legitimado a violentar el cuerpo del encubridor en busca de prueba incriminante.
(i) A todo ello correspondería recordar que se trata de una prueba meramente complementaria, como la calificó el tribunal apelado, que podría colaborar con la confirmación de la imputación delictiva, pero cuya prescindencia no tendría por qué conducir a que Policarpo V. y su cónyuge, padres aparentes, fueran absueltos (síntesis del voto de los Jueces Petracchi - Moliné O’Connor).
(j) La prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del delito, sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto su determinación poco añadiría, puesto que la misma infracción penal existiría si la recurrente fuera hija de la hija de quien se dice abuela que si lo fuera de otra persona. Resulta obvio que si aquélla -mayor de edad y capaz- no quiere conocer su identidad no puede el Estado obligarla a investigarla, mientras que si es la querellante quien desea establecer el vínculo de parentesco nada le impide deducir la acción que le pudiera corresponder, en la cual correspondería determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta … todo lo cual no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga (del texto común de la mayoría).
V.-
En el mismo sentido, dice el Juez Vázquez: la prueba hematológica “no es imprescindible para determinar la verdad de lo ocurrido a los fines del proceso penal”; quien también destaca que la víctima es mayor de edad, y agrega: “la prueba dispuesta es innecesaria pues excede el objeto propio del proceso penal y produciría efectos en una eventual acción de emplazamiento de estado de familia con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa ya que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”.
(k) En tales condiciones afirma el Juez Vázquez: “resulta imperativo preservar a la recurrente del humillante trance que acarrearía ser sometida a una extracción de sangre por la fuerza, con la certeza de que el resultado de dicha práctica podrá ser usado en perjuicio de quienes está eximida de aportar declaraciones y otras pruebas en su contra, por ser aquellos a los que considera su familia de crianza ... (art. 19 Constitución Nacional).
(l) Por su parte, el Juez Fayt también entiende y decide que las extracciones compulsivas resultan contrarias a derecho en el presente asunto.
(m) También sigue esta idea el Juez Boggiano, quien además afirma que la prueba que se cuestiona produciría efectos en el ámbito del derecho de familia y destaca que la ley 23.511 prescribe que la negativa a someterse a los exámenes y análisis constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. De ello se sigue la facultad del interesado de negarse y la imposibilidad de proceder compulsivamente.
VI.-
El voto de la minoría –Juez Maqueda- advirtió, con particular claridad, que el juez “se encuentra ante la confrontación de principios y derechos constitucionales de igual jerarquía”. En tal sentido, se trata de saber si ha de primar la protección al grupo familiar (artículo 14 bis, C.N.) o el derecho a la privacidad que “comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen”.
La cuestión no se limita, pues, a preservar las acciones privadas, ya que éstas, aun cuando privadas, son hechos controlables o sometidos a la voluntad del agente, mientras que los lazos de carácter afectivo que existen entre Evelin y sus padres aparentes no dependen sino sólo de la historia en común que han vivido.
En relación a este enfoque, presento este comentario: en el primer caso, el agente decide realizar o no realizar una cierta acción. En el segundo caso, los hechos le suceden o le pasan. El tema ha sido presentado con claridad por Aristóteles en su “Etica Nicomaquea”, VI, 4, 1140a 14; también con particular agudeza Moore en “Ethics”.
También, respecto del tema que estamos tratando, podremos afirmar qué más privado que el mundo de los afectos, que sólo los siente el agente que vive esa experiencia subjetiva y tienen carácter intransferible. A lo sumo, podríamos llegar a observar expresiones de afecto, pero no la misma sensación de afecto que siente el autor.
Desde otro ángulo, aparece un presunto conflicto si se niega la producción de la prueba ordenada por el tribunal inferior, ya que ella estaría destinada a identificar el núcleo familiar legítimo y a protegerlo (artículo 14 bis, C. N.)
VII.-
Creo que el conflicto es más aparente que real. La Corte advirtió que se está investigando la ejecución de varios delitos y que la prueba es suficiente para considerar, en principio, culpables a quienes están procesados; más aun, ambos progenitores confesaron que Evelin no era hija suya y la prueba colectada era, en principio, suficiente para que dictara la prisión preventiva de ambos. Con esto se podría satisfacer la pretensión punitiva del fiscal y de la querellante para establecer la responsabilidad criminal que en el caso se plantea.
Por otra parte, quien afirma ser la abuela tiene, con razón, su pretensión de reconocer a su nieta, si ese es el caso, y que ésta reconozca a la madre de su madre como tal. Este segundo aspecto no penal puede ser resuelto en un juicio de filiación, para el cual Evelin ya anticipó que sólo se oponía a la prueba hematológica si ella iba a ser utilizada como prueba de cargo para establecer responsabilidad penal de quienes son sus aparentes padres.
Así las cosas, si la ley penal debe aplicarse, se han de imponer las penas, aun sin la investigación hematológica, ya que ésta –según lo destacó la Cámara apelada- es una prueba complementaria pero no necesaria.
De este modo, la querellante, como abuela que se afirma, podrá lograr la condena y en otro proceso ser reconocida como tal por la hija de su hija.
Finalmente, Evelin no tendrá que padecer un examen en el proceso penal, que por sus efectos resulta para ella humillante por las consecuencias jurídicas que tendría en las actuaciones penales.
VIII.-
En el voto y argumentación de los Jueces Petracchi – Moliné O’Connor, se afirma que “sin perjuicio de su relevancia como elemento de convicción es evidente que la principal función que cumpliría la realización del examen de sangre, es confirmarle a la querellante si su penosa búsqueda ha llegado a su fin … su interés, no obstante, debe ceder pues sólo podría ser satisfecho mediante un intenso ejercicio de violencia estatal sobre el cuerpo … (de Evelin) que lesionaría el derecho a la intimidad que el artículo 19 de la Constitución le reconoce” (el subrayado me pertenece).
Creo que puede entenderse que el derecho de la querellante no se ha cedido o limitado. En todo caso, se lo ha ubicado para que lo ejerza en un ámbito en donde no exista conflicto con los afectos de Evelin. Es en el juicio de filiación donde quien se considera abuela podrá reconocer a su nieta no nacida.
Finalmente, al terminar este comentario, evoco el discurso argumental de los penalistas, que en cierto tiempo afirmaban que si la culpabilidad es reprochabilidad, entonces cuando no hay una exigencia razonable el agente debe ser disculpado; y esto vale para aquellos casos en que se tenga presente que el derecho se dicta para regular la conducta de los seres humanos tal como ellos son, con sus virtudes y defectos, pero no para héroes.
La cuestión viene a cuento, ya que se afirmó un paralelismo con la no punición de los encubridores, cuando existía una relación estrecha y se ofreció este ejemplo como un caso de excusa absolutoria.
El mundo de la intimidad ha sido preservado y los derechos de quien pretende ser reconocida como abuela están garantizados por la decisión de la Corte.
No existen, pues, dos Constituciones: una con protección a la familia y otra sin ella. De lo que se trata es de armonizar la existencia del núcleo familiar, de la privacidad y de los afectos.
De este modo, Evelin quizás escuche un nuevo susurro, tal como cuando nació. En éste la pluma de Borges le dice: “Dios, o tal vez nadie,
yo te pido no el olvido”

art-acad/dosconstituciones.doc
[1] Norberto Eduardo Spolansky, “Delito, error y excusas absolutorias”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III Nº 4/5, pág. 109, Edit. Ad-Hoc.