CONTRABANDO, DIVISAS Y ROBO. ASPECTOS COMUNES:

La Ley, T° 1991-A, pág. 73





CONTRABANDO, DIVISAS Y ROBO. ASPECTOS COMUNES:
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y LA CONSTITUCION NACIONAL
por
Norberto Eduardo Spolansky


I. Problemas

(a) Un particular presenta ante la Aduana una refrendación bancaria -requisito indispensable para exportar - y, de ese modo, logra el "despacho" de las mercaderías al exterior. La refrendación era falsa.

El hecho descripto, ¿constituye contrabando o violación al régimen de cambios?

La pregunta no es académica: el contrabando es un delito amenazado con pena de prisión; violar el régimen de cambios está prohibido anunciando que al infractor se lo debe penar con multa.

Como se advierte, la calificación jurídica que se adopte conlleva "dolores jurídicos distintos".

(b) Una persona es condenada a sufrir quince años de prisión. La decisión judicial se dicta sobre la base de aplicar una norma que prescribe una escala penal de nueve a veinte años para el caso del robo de automotores calificado, por el uso de armas.

El homicidio doloso tiene una escala en la que el mínimo es menor, a saber: ocho años de prisión.

La vida humana es más valiosa que la propiedad.

La solución jurídica antes presentada, ¿constituye "un privilegio irracional en favor de intereses pecuniarios" violándose, de ese modo, la escala de valores de la Constitución Nacional en la cual la vida humana es el valor supremo?

Decidir el problema presupone resolver si la norma legal que aparece fundando la condena es constitucional o no.

II. Plan

Las hipótesis que he presentado en la sección anterior, no son producto de la imaginación expandida en un laboratorio de ideas jurídicas. Presentan una relación de similitud muy intensa con ciertos casos que ha resuelto el Poder Judicial.

Ahora me dedicaré a poner en escena los casos, argumentos y soluciones que se han presentado y que se adoptaron para cada uno de ellos. Además, comentaré si ha existido un hilo conductor o criterio común que haya permitido resolver cuestiones jurídicas diferentes.

Finalmente, realizaré un balance de las consecuencias y fundamentos de las soluciones que se han presentado.

III. Contrabando vs. Régimen Penal Cambiario

El caso: "Legumbres .S.A. y otros s/contrabando", Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19 de octubre de 1989. El Banco Central dispuso que "con anterioridad al embarque" (de los productos a exportar) debía ingresarse el valor de los productos tradicionales, mediante pago anticipado o crédito documentado irrevocable, pagadero contra documentación de embarque en nuestro país, a cuyo efecto la firma exportadora deberá dejar constancia, bajo declaración que debe ser refrendada por la entidad bancaria interviniente, y que "sin el cumplimiento de estos requisitos no podrán iniciar los trámites respectivos ante la Administración Nacional de Aduanas.

Así las cosas, un particular presentó ante la Aduana un pedido de embarque usando refrendaciones bancarias falsas. La falsedad era respecto al ingreso de divisas. De ese modo se aparentaba ante la Aduana haber cumplido con una directiva del Banco Central, relativa a la negociación de divisas. La verificación de este hecho le fue encomendada a la Aduana.

El Código Aduanero caracteriza el delito de contrabando como cualquier acto u omisión que "impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones" (de las mercaderías, art. 863), la pena es de seis meses a ocho años de prisión.

Si el contrabando "se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera", se impondrá prisión de dos a diez años (art. 865).

El Régimen Penal Cambiario reprime "todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el Régimen Penal Cambiario (art. 1º, inc. f, Ley 19.359).

Las infracciones se sancionan con multa de hasta diez veces el monto de la operación en la infracción, la primera vez. La pena de prisión está prevista para los casos de reincidencia.

La diferente calificación jurídica del caso "Legumbres" produce consecuencias jurídicas distintas: una de ellas, pero no la única, es la relativa a la especie penal (prisión o multa). Hay otras consecuencias también relevantes, por ejemplo: el régimen de extinción de acciones y de penas, de reincidencia, de la ley penal más benigna, entre otras.

La Corte, al decidir el caso "Legumbres", se dividió en dos grupos, a saber: mayoría y minoría.

1.- El criterio de la mayoría

(a) El problema puede circunscribirse "a determinar" si la comunicación A-39 del Banco Central -por la cual se dispuso que las Aduanas y receptorías no darían curso a ningún permiso de embarque carente de refrendación bancaria sobre el modo en el cual se ingresarían las divisas provenientes de las exportaciones- constituye una de las "leyes" a las que se refiere la norma legal que caracteriza el delito de contrabando.

(b) Para solucionar el problema "resulta necesario desentrañar del sistema actual cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar mediante la incriminación del contrabando".

Para identificar ese interés, la Corte pasa revista a la evolución legislativa y llega a la conclusión de que el legislador, al proteger el bien jurídico del delito de contrabando, ha efectuado una protección que "excede la de la integridad de la renta aduanera" y que se ha concebido el delito de contrabando "como algo que excede el mero supuesto de la defraudación fiscal (Fallos: 296:473 -La Ley, 1977-B, 136 y 302:1078), pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades de las aduanas". Esta idea ha sido precisada en la redacción del Código Aduanero, que ha delimitado dichas facultades de control "solamente a los hechos que impiden u obstaculizan el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones" (de las mercaderías).

Así las cosas, la mayoría de la Corte se propone analizar "cuál es el control al que se refiere el texto legal".

(c) La Corte recuerda y afirma ciertos enunciados o principios que ha seguido en el pasado, que considera relevante tener en cuenta para efectuar su tarea.

Ellos son los que así se leen:

-El artículo 18 de la Constitución Nacional exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables.

- Es condición para la existencia de una norma general previa, que haya emanado "de quien está investido del poder legislativo".

En relación a este aspecto, destaco que la Corte no ha limitado la competencia relativa a la creación de derecho penal al Congreso de la Nación. Es bueno tener presente que si bien el Código Penal no constituye la única ley penal que el Congreso de la Nación puede dictar -téngase presente la posibilidad de dictar normas represivas sobre la base de cláusulas constitucionales distintas al art. 67, inc. 11 e inc. 27- las Provincias "conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal": infracciones en materia fiscal, electoral, municipal (art. 104, Constitución Nacional).

-Le corresponde "en forma exclusiva al poder legisferante" determinar los intereses que deben ser protegidos, a cuyo fin debe expresarse la amenaza con indicación de "la naturaleza y quantum de la pena", ya que sólo él está legitimado para realizar esa tarea.

Por eso, es inadmisible "que el Poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por vía de reglamentación".

-El caso anterior debe distinguirse de los supuestos en los que "las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación, a otra instancia legislativa o administrativa ... lo que conduce al tratamiento de la cuestión sobre la validez de las llamadas leyes penales en blanco".

-En esta última materia es válido el "reconocimiento legal de atribuciones que quedan libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida".

(d) En este contexto, la Corte afirmó, por mayoría: "Sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada. Como consecuencia de ello, las normas de menor jerarquía que integran las leyes penales en blanco deben respetar la relación que el legislador ha establecido entre la conducta prohibida y la pena. Esta limitación es la que se deriva de la jurisprudencia del tribunal que ha exigido la validez de esos actos que la política legislativa haya sido claramente establecida".

En este contexto, el Alto Tribunal afirma que para el problema planteado en el caso "resulta necesario desentrañar del sistema actual cuál es el bien jurídico que se pretende proteger" (la bastardilla me pertenece).

Es importante que se advierta y tenga presente esta presuposición: el legislador fija la pena "de manera correlativa al valor del bien que se pretender proteger" y por eso está prohibida la interpretación analógica, ya que de este modo se altera la solución adoptada por la ley.

No dice que debe hacerlo, sino que es lo que se hace.

Aquí podemos preguntarnos qué hecho puede falsear la idea presupuesta; es difícil pensar en algún caso, ya que ella implica que la relación "bien jurídico-pena" siempre se mantiene constante y correlacionada, y que descubrimos la importancia de aquél por el modo de fijar en abstracto la pena atribuible a las acciones prohibidas.

Me parece que la presuposición aludida más que un enunciado que describe un hecho o una relación, es, en todo caso, una definición o, lo que es lo mismo, una convención.

Por otra parte, podríamos objetar que no siempre la pena establecida por el legislador es el dato identificador del valor relativo que el legislador reconoce o establece al bien jurídico. Por ejemplo: el homicidio doloso tiene una escala distinta y más grave que el culposo y, en ambos casos, se protege la vida humana.

Quizás por esa razón, en un desarrollo posterior, la Corte, por mayoría, dice algo más:

"Si el legislador ha considerado necesario proteger mediante el Derecho Penal ciertas prestaciones o servicios del Estado de los cuales dependa el individuo para la vida social, la pena será ... la que resulte del valor relativo que haya acordado a esas prestaciones o servicios respecto de otros bienes jurídicos, y al modo de ataque que las afecte" (la bastardilla me pertenece).

(f) El pasaje transcripto presenta dos ideas de singular importancia:

En primer término, que el monto de la pena fijada por el legislador depende del valor relativo de ciertos bienes en relación a otros y también del modo de ataque. Esto explica porqué el homicidio doloso se pena más severamente que el culposo.

En segundo término, que nuestro derecho penal se construye sobre la base de proteger al individuo o grupo de individuos. Para decirlo con palabras ajenas: la existencia humana es, pues, el centro del cual irradian todos los bienes y los intereses que la ley penal protege.

La cuestión es particularmente significativa, ya que nuestra Constitución Nacional se estableció para "asegurar los beneficios de la libertad" (a los individuos) y, por eso todos los habitantes gozan de los derechos fundamentales, y la autoridad pública no puede introducirse para regular ni juzgar las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero (Preámbulo; art. 19, Constitución Nacional).

La cuestión tiene manifiesta incidencia en el ámbito penal, pues de este modo se identifica al sujeto central, al que es preciso proteger; de modo que se excluye la idea de que todos los delitos consisten, en definitiva, en un alzamiento o sabotaje a las normas o decisiones del Estado o del gobernante, idea que lleva fácilmente a tornar borrosos los límites precisos del castigo y conlleva a una intensificación indiscriminada de las penas para todos los delitos, de modo de llegar a concebir la equiparación del homicidio y sus consecuencias con el robo de automotor, el contrabando o la evasión de impuestos.

Para esta manera de presentar las cosas que critico, en todos los casos delictivos hay algo común, a saber: la rebelión a la decisión del gobernante de turno. De este modo se evapora el sistema de los bienes jurídicos, que queda absorbido en uno solo: la voluntad del Estado.

Este, como expliqué, no es nuestro sistema jurídico.

Precisamente, para nosotros, si se advierte que existen delitos contra la Administración Pública no es porque los servicios o prestaciones que ella realiza sean valiosos por sí mismos, sino porque, en última instancia permiten realizar actividades o garantizar los derechos o intereses del ejercicio de la libertad de los individuos.

(g) La Corte afirmó que no todas las prestaciones y servicios estatales merecen el mismo valor y protección penal. En tal sentido, basta con leer el catálogo del Código Penal, como así también los delitos y las consecuencias en el capítulo de los hechos que afectan la Administración Pública, y los casos previstos en las leyes penales especiales, por ejemplo: el abastecimiento, ilicitudes fiscales, Régimen Penal Cambiario, entidades financieras, contrabando. Dicho de otro modo: los servicios y prestaciones no son penalmente indiscriminados y su protección es diferente, y por esa razón:

"Sólo aquellas funciones específicas de la actividad aduanera pueden ser tenidas en cuenta para la integración del tipo" del delito de contrabando, razón por la cual no es válida una interpretación formal que incluya "toda infracción al control aduanero, por el solo hecho de que ese control le haya sido atribuido por una norma general".

En este sentido, sólo pueden ser incluidas como delito de contrabando las acciones que tiendan a "frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, que tanto las tienen para lograr la recaudación de los gravámenes como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional" y comprenden las funciones necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan los "gravámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación y exportación" de mercaderías.

Sin embargo, para evitar interpretaciones vagas, es preciso tomar en cuenta las siguientes limitaciones decisivas:

- "La delegación en la Aduana de cualquier otra función de política económica no puede constituir a la actividad que se delega en una actividad aduanera" (la bastardilla es mía).

- "El legislador ha valorado la importancia que ... reviste el control económico en materia cambiaria al sancionar el régimen correspondiente" (la bastardilla es mía).

- "El hecho de que por razones prácticas el órgano que ejerce ese control lo haya delegado parcialmente en otro organismo de la Administración mediante un acto administrativo, no puede tener virtualidad para cambiar la naturaleza del control ... La mera delegación de funciones no transforma el control de cambios en control aduanero, aunque ambos se concentren circunstancialmente en el mismo órgano" (la bastardilla es mía).

- El Banco Central dictó su regulación en materia cambiaria, haciendo "uso de las atribuciones que le otorgan las leyes sobre policía en materia cambiaria".

La función de control sobre las importaciones y las exportaciones atribuidas a la Aduana, son las establecidas en el Código Aduanero, en tanto "se refieran directamente al control sobre las importaciones y las exportaciones" (de mercaderías; la bastardilla me pertenece).

Por eso, cualquier "acto que afecte la actividad estatal en materia de policía económica" no puede ser considerado contrabando, del mismo modo que tampoco puede considerarse como propio de la función aduanera "el ejercicio de todas las facultades de policía económica que competen al Estado".

Por otra parte, la Aduana tiene facultades de cooperación en materia de control de cambio, pero esa no es su función específica en relación al régimen del control de tráfico internacional de mercaderías.

El caso a consideración había llegado a conocimiento de la Corte con motivo de que la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico había considerado que el hecho no constituía el delito de contrabando. Ahora, por las razones ya presentadas, la Corte interpretó la cuestión federal planteada y entendió que el uso de una refrendación bancaria falsa para probar el cumplimiento de una exigencia relativa al régimen de cambios, aun cuando este uso se hubiese efectuado ante la Aduana, no formaba parte del tipo de contrabando, ya que no constituía una función específica de este organismo controlar ese hecho, sino por encargue y en relación a una circular dictada por el Banco Central en el ámbito del régimen de cambios, no respecto al control de mercaderías.

2.- El criterio de la minoría

(a) El punto de partida de la minoría se realizó a través de un doble enfoque.

(b) En primer término, identificó el bien jurídico "entendido como la necesidad de la Administración Pública de controlar y encausar la actividad comercial de los particulares como bien común y velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional" (la bastardilla me pertenece).

Como se advierte, la caracterización del interés protegido es formulada en términos más generosos que el que propicia la mayoría.

(c) En segundo término, sostuvo que el actual texto castiga el impedir o dificultar el control sobre las importaciones y las exportaciones, y que la Aduana había reglamentado, sobre la base del antecedente del régimen cambiario establecido por el Banco Central, los requisitos de la solicitud del permiso de embarque, entre los cuales se contaba la exigencia de la refrendación bancaria relativa a la forma en que se debía realizar el pago al exterior.

(d) Así las cosas, la minoría entendió que "el control de la existencia de dicha refrendación bancaria se encuentra incluido dentro de las distintas sanciones que comprende el control aduanero" (la bastardilla me pertenece).

3.- Balance

Tanto la mayoría como la minoría desarrollan su argumentación tomando como punto de partida la función del bien jurídico.

(a) Las dos interpretaciones distinguen o diferencian entre el control a cargo de la Aduana y aquél que no le es propio.

(b) Cada una de las decisiones es contraria a la otra. Una afirma que el hecho no constituye contrabando, y la otra afirma que se da el caso de contrabando y, más concretamente, el de contrabando agravado.

(c) El punto en el cual se centra la diferencia es el de considerar y decidir si la función de controlar el ingreso divisas para autorizar la importación, encomendada a la Aduana por el Banco Central y regulada por éste sobre las facultades que le otorga la ley, son actividades incluidas en el significado de "control aduanero" o son ajenas a él.

(d) Para decidir esta cuestión son relevantes las consideraciones relativas a la importancia que cada prestación del Estado tiene ante la ley penal, según hoy lo destaca la mayoría, importancia que se detecta a través de la pena que nos indica la relevancia del bien jurídico tutelado.

(e) No se puede asociar una pena establecida por el legislador para proteger una función del Estado, a otra que tiene su propio régimen punitivo.

(f) Por otra parte, no hay razón para que la calificación jurídica de un hecho prohibido por la ley se modifique, porque su control esté a cargo de un órgano (el Banco Central) u otro (la Aduana).

(g) Esta manera de deslindar los delitos según el interés que se protege, y asociarse la pena específica correspondiente, aleja el riesgo de aglutinar un solo bien jurídico los distintos modos en que los particulares afectan las diferentes reglas que el Estado dicta para realizar los llamados "objetivos de política económica".

La llamada solución aglutinante nos puede acercar, aun involuntariamente, a la idea de que todos los delitos son, en definitiva, un alzamiento o desobediencia a las decisiones de la autoridad pública.

Se trata, pues, de no identificar lo que es diferente y evitar que las consecuencias penales establecidas para cierta clase de hechos se atribuyan a otros no incluidos en aquéllos.

(h) Se podría insistir en la argumentación, por cierto, de que el caso planteado a consideración del Tribunal se burlaron "los objetivos de política económica fijados por el Estado". Sin embargo, esta fórmula, aplicada mecánicamente, sería el camino que tornaría difícil la distinción entre contrabando, violación al régimen de cambios y de entidades financieras, infracción al sistema de precios máximos; más aun, podría considerarse que la pena, en todos los casos, debería ser la misma.

Creo, sin embargo, que si el Estado ha tratado jurídicamente cada una de esas hipótesis legales de modo diferente, aun cuando guarden relación directa con los objetivos de la llamada política económica que el Estado adopte, estamos obligados a respetar esas distinciones para evitar que todos los delitos, en definitiva, sean considerados de igual modo: una desobediencia al poder oficial.

Esta última solución tiene el significativo inconveniente que eclipsa la idea, presente en nuestro sistema jurídico, de que aun los delitos que atentan contra los intereses o prestaciones del Estado están destinados a proteger, en última instancia, a los individuos y a cada uno de sus intereses.

De este modo, desterraremos el riesgo de que pueda llegarse a considerar jurídicamente que el homicidio deba ser penado no por el disvalor que constituye en sí la privación de la vida humana, sino por la disminución de la capacidad de producción económica que se produce, y cuya existencia y protección establece el Estado.

IV. Robo de automotores vs. homicidio
(propiedad vs. vida humana)

(a) en el caso "Martínez, J. A. s/robo", decidido por la Corte Suprema el 6 de junio de 1989, se trató la validez constitucional de la ley que estable que en el caso de robo de automotores "las penas que se indican en los artículos del Código Penal que se mencionan a continuación, serán las siguientes: art. 166: de nueve a veinte años de prisión".

En este caso, quien recurrió a la Corte sostuvo que la norma transcripta, al establecer "un monto mínimo para el robo con armas superior al del homicidio doloso, ha creado un privilegio irracional en favor de intereses pecuniarios, violándose así la escala de valores de la Constitución Nacional, en la cual la vida humana posee un valor supremo".

(b) En el caso "Gómez, R. s/robo agravado", resuelto por la Corte Suprema el 8 de junio de 1989, quien apeló a la Corte sostuvo que "la tutela que se brinda a los automotores resulta excesiva e irrazonable, a tal punto que la pena mínima para quien robe con armas uno de aquéllos, es mayor que la que se impone a quien mate a otros; lo que lleva a sostener que se ha dejado de lado la escala de bienes jurídicos que protege el Derecho nacional, en la que la vida humana ocupa el primer lugar".

Como se advierte, en ambos casos nuevamente la pena, el bien jurídico y la ubicación de éste en la escala jerárquica que ocupa, según la Constitución Nacional, un caso o en la otra versión, en el Derecho nacional, sirven de base para impugnar la validez de una norma penal por la escala que presenta.

La Corte, nuevamente, dividió sus opiniones:

1.- Los criterios y la decisión de la mayoría

("Martínez"; en "Gómez" se remitió al caso anterior.

(a) La Corte no consideró "objetable prima facie que el legislador contemple el mayor valor económico de los bienes a los fines de otorgarle una protección especial". En cambio, consideró objetable "haber circunscripto ese trato preferencial al caso de los automóviles, excluyéndose irrazonable y arbitrariamente de le figura agravada a otros obvios e innumerables objetos que poseen igual, y aun mayor, valor económico que aquéllos, sin que surja de la exposición de motivos de la norma impugnada cuál sería la razón que habría conducido a dicha exclusión.

En tal sentido, recordó que la garantía de la igualdad exige una simetría abstracta, ni tampoco una perfección matemática impracticable, pero "en casos como el presente, donde a una clasificación ostensible e injustificadamente incompleta se agrega el estar seriamente afectado un derecho fundamental del individuo, la citada garantía debe ser interpretada con especial estrictez".

(b) En el derecho afectado al cual alude la Corte, es el que resulta de este pasaje: "la norma cuestionada ha tenido como resultado que al acusado se le haya aplicado una sanción penal que parte de una mínima que no sólo excede notoriamente a la correspondiente a igual delito perpetrado sobre todos los demás objetos muebles (art. 166 cit.), sino que llega a ser más grave que la pena mínima establecida para el homicidio simple (art. 79, del Cód. Penal), debiéndose tomar en cuenta la jerarquía del bien jurídico protegido en este último caso, ya que la vida humana constituye condición necesaria para el goce de todos los otros derechos".

La Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada y fundó su criterio en los arts. 28 y 33 de la Ley Fundamental, que son la base del derecho "a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado".

2.- Los criterios y la decisión de la minoría

("Gómez"; en "Martínez" consideró que el recurso extraordinario era formalmente improcedente).

(a) En primer término, la minoría de la Corte destacó que el mensaje que acompañó al texto de la ley que se impugnó explicaba que se elevaron las escalas penales teniendo en cuenta "la movilidad propia de estos vehículos -que no tienen otros bienes muebles- y el elevado valor económico que representaban -generalmente superior al de aquéllos- buscándose revertir el incremento en las sustracciones de automotores observado".

Como se advierte, esta reflexión tiende a desvirtuar la afirmación de la mayoría del Tribunal, según la cual no se explicaba el motivo del incremento de la escala penal para la hipótesis prevista por la ley penal.

(b) El punto más significativo es el que se refiere al régimen de la igualdad. En tal sentido, la minoría de la Corte Suprema sostuvo que "no es la igualdad absoluta o rígida la que debe respetarse, sino la igualdad para todos los casos idénticos, que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias...".

(c) Pues bien, aun cuando el recurrente sostenga que el legislador haya omitido dar una protección mayor a bienes que exigirían "igual o mayor protección que los automotores", no es posible, sostuvo la minoría de la Corte, "que el tribunal intervenga ... pues no se trata en tales casos de una violación a la igualdad ante la ley u otro principio constitucional, sino, a lo sumo, de un conflicto entre normas de igual rango, respecto del cual a esta Corte le está vedado inmiscuirse".

(d) Por otra parte, la proporcionalidad respecto de la ofensa atribuida equivale a sostener su razonabilidad; sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el Código Penal (la bastardilla me pertenece).

(e) Desde esta perspectiva, la Corte, en minoría, analizó la razonabilidad de la ley en su relación con los límites constitucionales, y en esa faena siguió "como criterio que permita precisar los límites a considerar ante la invocación de falta de proporcionalidad entre pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de la proporcionalidad de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sin que sólo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un estado de derecho, lo que, sin duda, se ha operado en el caso, toda vez que el tribunal de ningún modo advierte que por su modo de ejecución la pena impuesta sea cruel o consista en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone" (art. 18, Constitución Nacional)".

(f) Finalmente, la Corte, en minoría, ofreció un argumento de singular relevancia, a saber: el Código Penal estructura la escala penal de la figura impugnada, sobre la base de reprimir "la violación de una pluralidad de bienes jurídicamente tutelados" (la bastardilla me pertenece).

Así, decidió confirmar la sentencia recurrida.

3.- Balance

(a) La Corte, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de la norma que castiga el robo de automotores con uso de armas por dos razones: (a) porque la norma afectaba la garantía de igualdad, ya que excluía del ámbito de proyección "objetos que poseían igual y aun mayor valor económico", sin razón alguna; y (b) porque establecía una pena que no era proporcional al delito cometido y al bien tutelado.

Creo que el Alto Tribunal dijo más de lo que era necesario para resolver el caso, y ese "plus" -la garantía de igualdad- es de dudosa validez.

Pensemos en esta hipótesis: Juan, Pedro y María usan para transportarse, desde sus hogares hasta los lugares de trabajo, un automóvil, un monopatín y un triciclo respectivamente.

Juan es asaltado y su automóvil es robado, ocasión en la que el delincuente consuma su propósito con el uso de armas. El delincuente es juzgado y condenado a nueve años de prisión, sobre la base de aplicar la norma que la Corte declaró inconstitucional.

Pedro y María no han sido víctimas del delito de robo de automotor con uso de armas, pues sus medios de transporte no ofrecían atractivo aparente; digo "aparente", pues tanto el monopatín como el triciclo habían sido construidos con el famoso metal "Z", que tiene la propiedad de no deformarse a pesar de los golpes que pueda recibir.

El defensor del condenado impugna la validez de la norma que funda el castigo, sobre la base que la figura delictiva no incluye a los monopatines, ni a los triciclos, ni siquiera a los fabricados con el metal "Z", sin dar razón de la exclusión.

En este caso hipotético que he presentado, no advierto qué razones hay para sostener que la condena impuesta al ladrón ha violado el principio de igualdad. En efecto, la Corte no dijo en "Martínez" que la norma penal cuestionada protegía de un modo inválido a los automotores. Sí, en cambio, afirmó que la lista de objetos "protegidos" era incompleta y que se convertía en arbitraria por ausencia de una razón que justificara la limitación.

En "Martínez" se había producido el robo con uso de armas de un automotor; no de un triciclo, ni tampoco de un monopatín. En consecuencia, el caso previsto en la ley con una protección especial -caso que la Corte no consideró objetable- se había producido en la realidad, y la aplicación de una pena no era nada más que la aplicación de la hipótesis legal inmune a la descalificación judicial, en cuanto hace a la tutela de los automóviles.

Dicho de otro modo: si se lesiona el objeto protegido por la norma, y la protección a dicho objeto no está cuestionada, es inválido sostener que la aplicación de esa regla afecta la garantía de igualdad cuando no se presenta el caso de una lesión a un objeto no protegido por la norma.

El modo en que la Corte usó la garantía de igualdad, desprotege los bienes cuya tutela no está cuestionada en los casos en que, efectivamente, han sido atacados, con fundamento en un dato irrelevante para decidir el caso efectivamente planteado. Que la norma no incluya la protección a los monopatines y a los triciclos, y sí sólo a los automotores, no autoriza a decidir que la regla es inválida cuando se ha producido el robo de un automotor con uso de armas, hipótesis legal no descalificada por la Corte por sí misma.

En otras palabras: del hecho que el monopatín y el triciclo de Pedro y María no hayan sido objeto de robo, no se infiere que no debe protegerse a Juan cuando ha sido víctima de ese delito, con uso de armas, que la ley castiga con pena más grave.

La consecuencia pragmática de la interpretación de la Corte, consiste en que deja de proteger los objetos que nadie había negado que estaban bien protegidos.

(b) La Corte, por mayoría, en cambio, dio un paso significativo al sostener que constituye un derecho constitucional "ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado". Sobre la base de esta regla, y tomando en cuenta que al acusado se le ha "aplicado una sanción penal que `parte de una mínima que no sólo excede notoriamente a la correspondiente a igual delito perpetrado sobre todos los demás objetos muebles ... sino que llega a ser más grave que la pena mínima establecida para el homicidio simple ... se declara la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto-ley 6582/58.

(c) La Corte, en minoría, ofreció ciertos argumentos que son necesarios tener presente, pues no siempre fueron contestados por la mayoría. Las ideas que a continuación se presentan fueron expuestas en el caso "Gómez", ya que en "Martínez" el recurso interpuesto fue considerado formalmente improcedente "por falta de fundamentación adecuada".

En "Gómez" se destacó que la exposición de motivos de la norma impugnada daba cuenta de las razones que se consideraron para crear la figura de robo de un automotor mediante el uso de armas.

También en "Gómez" se afirmó que la garantía de igualdad no se encontraba afectada, pues sólo se había establecido "una distinción objetiva, referente a hechos y no a personas".

Por otra parte, la falta de protección a otros bienes "que exigirían igual o mayor protección que los automotores" no constituye "una violación a la igualdad ante la ley, sino, a lo sumo ... un conflicto entre normas de igual rango". Este conflicto no puede ser resuelto por el Tribunal de Justicia sin convertirse en un órgano con función legisferante.

Finalmente, la "propia naturaleza del principio de la proporcionalidad de la pena" es concebida de una manera más limitada que la que sigue el criterio de la mayoría, ya que su encuadre consiste en la verificación de si "la pena impuesta" es cruel o produce mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone.

Dos argumentos adicionales de la minoría, de particular relevancia:

En primer término, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena es un juicio sobre la razonabilidad que "no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas"; en segundo término, la comparación de las escalas penales debe hacerse entre figuras agravadas, y no entre una simple (homicidio) y una agravada (la bastardilla es mía).

Finalmente la Corte, en minoría, destacó un argumento de particular significación: en la norma impugnada se reprime la violación "de una pluralidad de bienes jurídicamente tutelados, como resultan ser la propiedad, la libertad, la seguridad pública, la libre circulación y la seguridad de los medios de transporte" (la bastardilla es mía).

V. Balance consolidado

(a) En "Legumbres la Corte, por mayoría, afirmó que para la solución del problema de interpretación del derecho aplicable:

"resulta necesario desentrañar ... cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar" (la bastardilla me pertenece; consid. 6º).

(b) En "Legumbres" la Corte, por mayoría, consideró que el legislador establece una correlación entre la pena y el bien jurídico. El castigo de un hecho:

"presupone que éste (la pena) ha sido fijada abstractamente en la ley, de manera correlativa al valor que el legislador ha otorgado al bien que se pretende proteger" y al modo de ataque de ese bien (consid. 11º).

(c) De la idea anterior, la Corte, por mayoría, infiere en "Legumbres" que:

"esta correlación entre sanción y bien jurídico es la que, con fundamento en la proscripción de la analogía, permite fundar la prohibición de que so pretexto de interpretación, se amplíen los tipos penales a la protección de bienes jurídicos distintos que los que el legislador ha querido proteger ...". Luego, en otro pasaje, se cita al art. 18 de la Constitución Nacional (consid. 11º y 18º).

(d) Sobre la base de estos fundados criterios, la Corte deslindó, con una aguda cirugía conceptual, el delito de contrabando de la infracción al régimen de cambios. De este modo evitó que dos hipótesis distintas se unificaran, injustificadamente, en el ámbito de un mismo bien jurídico: la afectación de los objetivos d ela política económica del Estado. Así, se evitó que se asociara la pena de prisión a un hecho al que la ley imputaba multa.

De esta manera, la Corte garantizó el sistema penal previsto en la Constitución: tutela especial de los derechos y garantías de los individuos, o grupos de individuos, para poder gozar "los beneficios de la libertad"; y la extensión de dicha tutela a las diversas funciones del Estado sólo se justifica si constituye el modo razonable para hacer efectivos los derechos y garantías de aquéllos, a condición que el ataque a cualquiera de los servicios o prestaciones oficiales no tengan la misma calificación, jerarquía y pena, pues, de lo contrario, se llega a construir un derecho penal en el cual el delito es, en todos los casos, un mero acto de desobediencia al poder estatal. El homicidio, el contrabando o la violación al régimen de cambios aparecerán, desde esta óptica, como el modo de disminuir el potencial productivo en relación a los objetivos fijados por las políticas económicas. Este modo convierte a los derechos de los individuos en una fórmula sin sentido.

Discépolo, desde la poesía, había ya enunciado los efectos de confundir lo que es diferente.

(e) En "Martínez" la Corte, por mayoría, tuvo una idea más intensa que en "Legumbres" en relación al rol del bien jurídico. Allí, al igual que en "Gómez", sostuvo que constituye:

"(un) derecho constitucional ... ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y a bien jurídico tutelado" (la bastardilla me pertenece).

La Corte, por mayoría, encontró el fundamento normativo de este derecho en los arts. 28 y 33 de la Constitucional Nacional (derechos y garantías no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno; principios, garantías y derechos reconocidos que no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio).

(f) En "Legumbres", la Corte, por mayoría, afirmó que la importancia de un bien jurídico se advierte por la pena que el legislador establezca, que "será la que resulte del valor relativo que haya acordado" (al bien de que se trate) respecto de otros bienes jurídicos y al modo de ataque" (consid. 11º).

En otras palabras: que hay "una correlación entre pena y bien jurídico", y que la pena indica la importancia de éste último (consid. 11º y 12º).

(g) En "Martínez", la Corte, por mayoría, dio un paso más: debe existir una relación proporcional entre la severidad de la pena y

"la gravedad del delito cometido" y el "bien jurídico tutelado" (consid. 11º; la bastardilla es mía).

Es particularmente relevante advertir que la Corte, por mayoría, señaló la necesidad de verificar esta relación entre la gravedad del delito cometido y la severidad de la pena, no con la escala penal que, en abstracto, la ley prevé, sino con la que ha de padecer el acusado. Sin embargo, curiosamente, al resolver "Martínez", la Corte consideró relevante que al acusado "se le haya aplicado una sanción penal que parte de una mínima que no sólo excede notoriamente a la correspondiente a igual delito perpetrado sobre todos los demás objetos muebles ... sino que llega a ser más grave que la pena mínima establecida para el homicidio simple".

Como se advierte, en la formulación del derecho toma en cuenta la gravedad del delito cometido, es decir, del hecho concreto, pero al resolver el caso la compara con la severidad de las escalas penales en abstracto de las figuras distintas, y no con la pena que concretamente se le aplica al acusado.

Quizás sea útil recordar, para establecer el límite de la fórmula judicial, el criterio de la minoría: la norma penal cuestionada protegía varios bienes jurídicos.

(h) En "Martínez", la Corte, por mayoría, sostuvo, para resolver el caso, que debe tomarse

"en cuenta la jerarquía del bien jurídico protegido (la vida humana), ya que ... ésta constituye una condición necesaria para el goce de todos los otros derechos garantizados por la Constitución y las leyes (consid. 10º).

(i) En "Legumbres" la pena indicaba la importancia del bien jurídicamente protegido por el legislador.

(j) En "Martínez" es preciso computar la jerarquía del bien que se protege, del modo que se presenta en la Constitución Nacional. Así, se advierte que la Constitución indica una ordenación jerárquica de intereses protegidos, que el legislador no puede dejar de tomar en cuenta al crear figuras delictivas y establecer las penas correspondientes.

Si bien la pena está correlacionada con el bien jurídico que el legislador decide proteger, él no puede actuar arbitrariamente en su decisión legislativa, ya que debe organizar el modo de protección tomando en cuenta la jerarquía de los intereses jurídicos a partir de la Constitución. En esta idea se encuentra la concepción de que la Constitución Nacional le pone un límite no negociable al legislador para organizar el sistema de la ley penal. La idea parece obvia, pero lo importante es que está fundada (vid. art. 31).

VI. Conclusión

Matar dolosamente es más grave, desde la perspectiva de la doctrina de la Corte por mayoría, que robar con armas un automóvil, aun cuando la cosa apoderada sea de colección.

Esta idea supone, seguramente esta otra: sin la vida humana no podría tenerse la esperanza de poder gozar "de los beneficios de la libertad".

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