La Ley, T° 1978-C, pág. 762




IMPUTABILIDAD, DISMINUIDA, PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
por
Norberto Eduardo Spolansky

1.- En este trabajo me propongo presentar los problemas que ofrece el análisis de la llamada imputabilidad disminuida o atenuada y su relación con las penas y medidas de seguridad (1).
El punto de partida de mi tarea será dar o reconocer un significado a la expresión "imputabilidad disminuida o atenuada", luego he de mostrar ciertas características que algunos casos que pertenecen a esta categoría presentan al lector interesado. Posteriormente verificaré si en el Derecho Penal Argentino se regula de modo genérico la llamada imputabilidad disminuida. En el caso que la respuesta sea negativa, analizaré la cuestión de si es posible incluirla, en la actual legislación dando las razones del caso, si es conveniente regular sobre el tema en la futura reforma, y luego he de destacar qué consecuencias se deben de prever, especialmente si ser menos capaz significa ser peligroso. Finalmente trataré de demostrar cómo es posible, sin violar nuestras reglas constitucionales, que a una misma persona se le impute una pena y una medida de seguridad, como en la actualidad expresamente se prevé en la Ley de Estupefacientes.
2.- En los últimos años es apreciable una intensa y generalizada preocupación por estudiar en las "Jornadas de Derecho Penal" temas que están vinculados entre sí como miembros de una misma familia. Así, por ejemplo, en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal celebradas en Buenos Aires en 1971 se estudió el "Principio de Culpabilidad en la Legislación Penal". En las III Jornadas Nacionales de Derecho Penal se discutió el tema "Un Esquema de la Imputabilidad Jurídica" (1975) y en las siguientes, celebradas en la Universidad de Córdoba, dos de los tres temas fueron: "la naturaleza jurídica de la obediencia debida" y "El contenido del dolo en el Código Penal Argentino".
3.- Se podría creer, equivocadamente, que no hay una vinculación entre las cuestiones. Dije al comenzar que existe una relación de carácter familiar entre las cuestiones tratadas, que suscitan el interés de los juristas. Este carácter familiar proviene de que todas ellas constituyen la base para precisar de la manera más prolija y ordenada posible la capacidad y actitud del autor del hecho prohibido en relación a la obra realizada.
Esta preocupación por estudias esas cuestiones tiene su origen, en parte, en el propósito de tomar en cuenta esos datos para fijar el monto de la pena. En reuniones internacionales se ha reafirmado que la medida de la culpabilidad señala el límite de la pena (2), "...que la pena en su gravedad no debe superar el grado de culpabilidad” (3) y que "la pena, como pena justa, está en función de la gravedad del maleficio y de la culpabilidad” (4).
Pese a ello, es justo reconocer que si bien esta tesis es aceptada generalmente por los juristas, por lo que "refiere a las formas que puede adoptar el mal en que consiste la pena, la actual situación es más bien desalentadora" (5).
La ejecución, en los últimos tiempos, ha reclamado "mayor imaginación".
4.- El tema no es nuevo y basta recordar los nombres de Howard y Beccaria. Sin embargo, la novedad actual consiste en el intento de usar en el ámbito de la ejecución de la pena todo el arsenal teórico y técnico que las ciencias del hombre -especialmente la psiquiatría, la psicología y la pedagogía- pueden ofrecer, y también en la formación especializada del personas penitenciario en el caso de la pena privativa de libertad. Es por eso que "la humanización de la institución penal como base de una auténtica mejora de la ejecución penal brinda la más amplia ocasión para procesos positivos de aprendizaje social que conducen a una disminución de las tendencias criminales" (6).
5.- Nuestro sistema jurídico adopta en materia penal un criterio claro en relación a las condiciones que deben darse para que una persona sea descalificada como autora o partícipe de un delito, a saber: es preciso que un ser humano ejecute un hecho que previamente haya sido prohibido y que su autor sea culpable (art. 18 Constitución Nacional).
Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y de culpabilidad.
Por eso, no se puede penar a alguien por lo que es (rubio, extranjero, enfermo, etc.).
En realidad, no cabría la posibilidad conceptual de afirmar que en este último caso una privación impuesta a una persona por lo que es, constituya una pena, ya que ésta es el mal que puede evitarse omitiendo la realización de la acción prohibida. En los ejemplos que presenté no hay acción posible que se prohiba. Sólo se prevé el estado, el ser de una persona, como desencadenante normativo de una privación; pero esto no es suficiente para que ésta constituya una pena.
La pena siempre proviene de una acción humana; en la idea de acción, está la idea de voluntariedad de lo que se ejecuta. Por eso, las acciones se hacen; los hechos, en cambio, nos pasan.
Esto así lo afirmo por las siguientes razones: (a) La pena es la consecuencia jurídica de un delito; (b) éste es una obra humana que se encontraba prohibida antes de su ejecución (7); y (c) las prohibiciones sólo pueden serlo de acciones humanas, esto es, de hechos humanos (voluntarios) (8).
Por otra parte, sólo al que culpablemente ejecuta un hecho prohibido se le puede imponer una sanción retributiva: el autor del hecho y el que debe padecer la pena, tienen que ser la misma persona.
Si esto no fuese así, y defendiésemos el enunciado "no hay pena sin culpabilidad", ¿qué el autor es culpable si otro individuo ha ejecutado el acto prohibido, y sólo puede predicarse la culpabilidad de una persona bajo el presupuesto de que el agente a quien se impone la privación ha ejecutado el hecho prohibido?
¿De qué autor culpable puede hablarse cuando la persona que es privada lo es por un acto ajeno y del cual su voluntad nada tiene que ver?
Es ésta una concepción estratificada del delito, ya que sólo se entra a averiguar si el autor es autor culpable, bajo el presupuesto de haber verificado previamente que el acto que realizó es un acto prohibido, y que ese acto sólo a él le pertenece (9).
Este no es el caso en el que Cleopatra, al enterarse que Antonio se había casado, "castigó" al mensajero que había traído la noticia (W. Shakespeare, "Anthony and Cleopatra", acto III, escena 5). En este episodio el mensajero es privado de un bien no por haber traído la noticia. El mensajero es sometido a una privación que no es una pena, ya que la privación se aplicó por lo que otro hizo. Ella es, en realidad, la consecuencia de un acto de cólera "descargado" a un tercero, ajeno al autor del hecho que suscitó la reacción (10).
6.- He trazado algunas distinciones.
La ley nada dice acerca de ellas.
Pero la ley tampoco dice mucho acerca de otras cosas que, sin embargo, es necesario tener en cuenta para entender el orden jurídico de manera sistemática.
Una de las cosas que es preciso tener presente, es que quien intente encontrar en el derecho una respuesta directa a esas cuestiones, habrá errado el camino.
El derecho es instrumento para delimitar la acción humana; no es un tratado de dogmática jurídica.
Qué significan las expresiones "acto prohibido", "pena" y otras análogas que he usado en este trabajo, no son definidas por el legislador. Ellas, en todo caso, son nociones presupuestas en su tarea, y corresponde a los juristas elaborar y detectar el sentido de estos conceptos fundamentales, cuya función es la de servir de hilo conductor para recomponer o reconstruir el material jurídico.
Repito: la noción de "pena" no la da el derecho; éste establece cuándo hay una pena, o cuándo debe considerarse que un acto está prohibido bajo amenaza de pena.
7.- El Código Penal Argentino no da una definición de imputabilidad.
Bajo la expresión "imputabilidad", que es el nombre del título V (arts. 34 a 41) se regulan materias diversas (error, violencia, obediencia debida, defensa propia, pautas para la determinación de la pena, etc.)
Si se quiere hacer una distinción, se la debe hacer sobre la base de una clasificación de los datos siguiendo algún criterio.
Una posible clasificación de ellos es la siguiente:
Agrupamos en una primera clase aquellas condiciones que afectan la voluntariedad del autor del hecho, y que los juristas han denominado causas de exclusión de la acción (fuerza física irresistible, inconciencia total, actos reflejos) (11).
En otra clase incluimos aquellas condiciones que excluyen la pena porque constituyen modificaciones del hecho prohibido; es decir, son modalizaciones del hecho que está prohibido de no darse estas condiciones que constituyen el contenido de normas que permiten u obligan a realizarlo. Este es el caso de la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio legítimo de un derecho, el cumplimiento de un deber, autoridad o cargo.
El tercer grupo de condiciones tiene que ver con la capacidad del autor y con la actitud que tuvo al ejecutar el hecho, cuando debió haber actuado de modo diferente. Aquí se usan, en el lenguaje de la dogmática penal, las expresiones "causas de inimputabilidad y de inculpabilidad".
Al hacer la clasificación que he presentado, he usado un criterio no explicitado en la ley y usado por los juristas, que recoge, según mi parecer, las distinciones que también se presentan en nuestro lenguaje común y en el lenguaje ético y moral.
Como se advierte, se distingue entre condiciones relativas al acto y condiciones relativas al autor.
Los actos se justifican o se consideran antijurídicos.
A los autores los consideramos capaces o incapaces, culpables o inculpables.
En otras palabras, se justifican los actos, se disculpa a los autores de actos prohibidos.
Sobre la base de estas distinciones, y usando el argumento "a contrario sensu", se define la imputabilidad como la capacidad, condicionada por la salud y madurez espiritual del autor del hecho típicamente antijurídico, de poder comprender la criminalidad y dirigir las acciones de acuerdo a esa comprensión (12).
8.- La capacidad a la que bien viene la definición de imputabilidad, ha de verificarse, según la ley, en el momento del hecho pero, también, y aun cuando la ley no lo dice, en relación al hecho.
Se puede ser imputable en relación a cierta clase de hechos y no con respecto a otros.
El profesor Marcos Herrera sostiene, con razón, que "hay sujetos que no son capaces de comprender la verdadera o real criminalidad de ciertos atentados y sí de otros, aunque en ellos no tengan que ver la magnitud o la gravedad de los hechos delictuosos o la edad de los protagonistas" (13).
Aclara que en estos casos no se da una disminución de la capacidad, "sino más bien de una especie de imputabilidad parcial (valga la expresión), es decir, facetas de la personalidad de ciertos sujetos con inclinación o proclividad a ciertos delitos y, por lo tanto, sujetos peligrosos en esta clase de delitos".
No estoy muy seguro de que exista esta clase de sujetos peligrosos. Estoy, sin embargo, más convencido que es cierto que hay personas capaces en relación a ciertos actos y no en relación a otros.
Para diseñar esta categoría, me parece conveniente afirmar que la llamada imputabilidad parcial no es imputabilidad disminuida, sino sólo capacidad limitada para una cierta clase de hechos, pero no es incapacidad para toda clase de hechos.
En este punto, es interesante observar las experiencias y opiniones de Albrecht Langelüddeke, quien sostiene que "un débil es, digamos, plenamente responsable de un robo cometido por él, porque tiene plenamente comprensión de la prohibición de su acción; el mismo débil mental, sin embargo, posiblemente debe quedar exculpado por una falsedad documental porque no ha formado una idea de ese hecho más complicado. A este grupo pertenecen también casos de reacción patológica por las pasiones o el alcohol...como son las falsificaciones de las recetas cometidas por los morfinómanos en las crisis de abstinencia, los actos de violencia y las crisis epilépticas y cosas por el estilo. Especialmente importantes son algunos tipos de pleiteadores de fundamento psicopático que son responsables de robos, estafas, pero no por acciones que estén en conexión con su delirio (14).
9.- Un problema que también es necesario excluir para estudiar el tema de la imputabilidad disminuida, es aquel que se presenta en los casos en que el agente padece una alteración morbosa de sus facultades, pero no es ésta la condición que impide al autor comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
El tema se planteó a fines del siglo pasado por Zehen, quien sostuvo que hay individuos que padecen enfermedades mentales graves y que ejecutan numerosas acciones en las cuales aquéllas no tienen influencia de ninguna clase. Así, por ejemplo, muchos paranoicos conciertan compras y ventas sin que intervenga en absoluto síntoma de su trastorno mental.
En nuestra ley, la cuestión está resuelta de manera clara.
Para que alguien no sea penado es necesario que por alteración morbosa de sus facultades el autor no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
La expresión "por" alude, sin duda, a la relación causal que tiene que existir entre la alteración morbosa y el efecto que la ley requiere como condición para que la pena no se impute.
He despejado del tema de la imputabilidad disminuida la cuestión de la imputabilidad parcial, como también el problema de la relación que tiene que haber entre el estado del autor y el efecto que tiene que haberle producido.
Ahora voy a excluir de la cuestión central de este trabajo otro tema vinculado, pero distinto, y que es necesario deslindar con claridad.
10.- Existe coincidencia en la doctrina y también en nuestra jurisprudencia, que es condición para ser imputable que el autor haya podido comprender y dirigir sus acciones.
Uno podría preguntarse: si se dan algunas de las condiciones previstas en el antecedente del art. 34 (insuficiencia de las facultades o alteración morbosa de las mismas) y el agente no pudo dirigir sus acciones, pero pudo comprender la criminalidad, ¿diríamos que éste es un caso inimputabilidad o de falta de acción?
Podemos formular la pregunta porque la ley no dice qué condiciones excluyen la acción y cuáles la imputabilidad (15). Esta es una distinción que han hecho los juristas, como lo señalé en pasajes anteriores, sobre la base de criterios que se presuponen.
En la dogmática jurídica se distinguen con claridad los casos de falta de acción de los casos de falta de imputabilidad.
A veces, se ha sostenido que no hay acción cuando hay ausencia de actividad psicológica. Sin embargo, ésta no es una concepción suficientemente adecuada, ya que es posible que una persona haya tenido conciencia de que su cuerpo estaba sometido a una fuerza física irresistible y, sin embargo, en este caso no hay acción; el caso del empujón es típico en este sentido. La razón por la cual requerimos algo más que una actividad psicológica, proviene de la idea según la cual en la acción se requiere que el autor pueda controlar su cuerpo. Si esta posibilidad no se da, no hay acción.
Esta distinción no es meramente conceptual, y es relevante para la aplicación de una medida de seguridad por parte de un juez penal, y también en materia de participación criminal: en ambos casos es condición necesaria la existencia de un hecho típicamente antijurídico (art. 34, Cód. Penal).
La ley prescribe que cuando hay alteraciones morbosas de las facultades y el autor por ellas no ha podido dirigir sus acciones, entonces éste no es punible. Pues bien, podría tomarse como argumento que si en este caso la ley dice "no ha podido dirigir sus acciones", es porque el autor ha ejecutado acciones. Sin embargo, una respuesta de esta naturaleza esquivaría la cuestión que intento introducir, sobre la base de la mera referencia a la expresión "acciones" que aparece en la ley. Lo que yo trato de exhibir como problema es el siguiente: ¿es posible sostener que alguien ejecuta una acción cuando no puede dirigir su movimiento corporal por alteración morbosa de sus facultades?
Si aceptamos que el derecho sólo regula acciones, esto es, hechos humanos voluntarios, entonces tenemos que tratar de saber qué significa "voluntario". En este sentido parece interesante la propuesta de Moore (16). Afirmar que una acción es voluntaria significa que si el autor hubiese decidido no ejecutarla, su mera decisión habría sido condición suficiente para omitir su ejecución. Desde este punto de vista la idea de acción encierra la idea de control sobre el cuerpo. Afirmar esto, es decir: "una acción es voluntaria significa que la acción del autor pudo ser omitida", no es sinónimo del enunciado "la acción del autor tuvo su origen en una decisión indeterminada" (17)..Esta es una cuestión distinta e independiente.
Pues bien, retomemos el tema que introduje originariamente.
Según nuestra ley, basta que el autor no haya podido comprender la criminalidad, o que no haya podido dirigir sus acciones por alguna de las condiciones mencionadas en el primer pasaje del art. 34, inc.1º, para que él no sea punible y, usando el lenguaje de los juristas, para que se lo declare inimputable. Conforme a esa fórmula, es posible pensar que hay personas que comprenden la criminalidad del hecho que ejecutan, y que por alteración morbosa de sus facultades no han podido dirigir sus acciones.
Así dicho, creo que el enunciado requiere un análisis más cuidadoso, porque si la idea de acción incluye la del control sobre el cuerpo, cuando la alteración morbosa de las facultades no permita dirigir el movimiento corporal, no podemos decir que éste es meramente un caso de inimputabilidad, sino que es una hipótesis en la que no hay acción.
Si se trata de un caso de falta de acción, entonces no puede predicarse que el hecho es antijurídico, ya que la idea de deber incumplido presupone la idea de poder hacer la acción opuesta (18).
- La acción humana es un hecho que se realiza en el mundo y consiste en interferir en el mundo a través del uso voluntario del cuerpo. Cuando digo "voluntario", quiero decir que el sujeto es capaz, con su sola decisión, de omitir realizar la acción (19).
Si esa posibilidad no se da, si el sujeto no podía con su sola decisión controlar su cuerpo, entonces no hay acción. Si no hay acción, tampoco hay posibilidad de pensar en antijuridicidad, ya que sólo predicamos antijuridicidad de una acción humana; esto es, cuando el hombre usa voluntariamente su cuerpo (20).
11.- Sobre la base del análisis realizado, propongo estudiar la regla del art.34 diferenciando estas dos distintas hipótesis:
a) Si la alteración morbosa de las facultades es de tal grado que el autor, a pesar que puede comprender lo que pasa, no puede dirigir sus acciones, es decir, no puede controlar su cuerpo, ya que su decisión de omitir no es suficiente, entonces no podemos decir que en este caso hay acción.
Es interesante (21) tener presente que en el síndrome posconmocional o poscontusional el paciente presenta signos de "insomnio, dificultad de concentración, irritabilidad e intolerancia al ruido. El paciente se queja de que es incapaz de un esfuerzo físico o mental sostenido, puesto que al cabo de poco tiempo se pone tenso, trémulo, le falla la concentración y lo vence la fatiga".
También en los síntomas del estado crónico de la encefalitis epidémica "existe una pobreza marcada de actividad motora; los movimientos asociados a la marcha desaparecen, y cuando el paciente está sentado permanece rígido y fijo en una sola posición. Tiene que hacer un notable esfuerzo de voluntad para iniciar cualquier movimiento, pero una vez iniciado éste, tiende a continuar escapando al dominio del enfermo. En la marca se origina el fenómeno de propulsión y de retropropulsión. Es como si una conducta espontánea, secundariamente automatizada del cuerpo, se hubiera suspendido y la reemplazara una versión de aquella, conciente, caricaturesca y dirigida por la voluntad...el elemento de compulsión presente en estos fenómenos, como también en los trastornos del movimiento, se encuentra igualmente en muchas de las características psicológicas de la enfermedad" (22).
b) Si la alteración morbosa de las facultades es de tal grado que el autor no puede dirigir su cuerpo de acuerdo a los deberes que existen, en este caso hay inimputabilidad. Aquí se da la hipótesis de un cuerpo controlado por una personalidad morbosa, a diferencia del cuadro anterior, en el cual hay una personalidad morbosa que no controla su cuerpo.
En cambio, en la hipótesis a) la morbosidad es de tal grado que las decisiones no son posibles de ser ejecutadas con éxito.
12.- Ahora nos podemos preguntar si hay grados de imputabilidad.
La pregunta tiende a establecer si es posible conceptualmente pensar en sujetos que sean más o menos capaces para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones, conforme a esa valoración.
Este es el mundo de la problemática de la imputabilidad disminuida.
13.- Desde una perspectiva puramente conceptual, no hay inconveniente en aceptar la idea de que hay personas que se encuentran en mejores o peores condiciones que otras para comprender el carácter criminal de su obra y poder controlar su cuerpo de acuerdo a esa valoración (23). En nuestro caso, no se trata que el autor sea considerado incapaz.
El Profesor Marcos Herrera dice con razón, y comparto plenamente su tesis, que los casos de imputabilidad disminuida o atenuada son casos de imputabilidad (24).
En la imputabilidad disminuida la que se encuentra disminuida es la capacidad. No es éste, como señala con razón Maurach y también sostiene Herrera (25), un caso de duda, ni tampoco una hipótesis límite, sino una categoría en la que se incluyen todas aquellas personas que tienen menor capacidad para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones de acuerdo a esa comprensión.
14.- La idea de pensar en la imputabilidad disminuida ha sido, sobre todo en el pasado, intensamente criticada por Willmans (26). El se ha fundado en un pensamiento de Radbruch: "cuantos más límites, más casos-límite, cuantos más casos-límite, más puntos de discusión, más inseguridad jurídica" (27).
Este argumento metodológico es fuerte y requiere ser analizado.
15.- Cuando clasificamos, y también cuando clasificamos personas, lo hacemos sobre la base de usar algún criterio. Si no hay criterio, no hay responsabilidad para construir conjuntos de cosas o de personas y, menos aún, para identificar a un individuo como perteneciente a un determinado conjunto.
Si el criterio clasificatorio es difuso o vago, los límites del conjunto de personas presentarán también esas características.
La cuestión, pues, se resuelve en la elaboración de un criterio lo suficientemente preciso como para poder responder a la objeción presentada.
Ese requerimiento es, en el ámbito del derecho penal, una directiva de carácter constitucional, ya que la ley penal debe satisfacer la doble precisión de los hechos prohibidos y de las penas correspondientes (CSJN, Fallos 237:637, Rev. La Ley, 88-254; art.18, Constitución Nacional).
En esta tarea, la solución del problema no resulta sencilla, pues el lenguaje en el cual se formula el derecho presenta muchas veces características de imprecisión que no siempre son fácilmente solucionables.
Así, por ejemplo, nadie podría dejar de negar que la fórmula utilizada en el derecho alemán en relación al régimen de la imputabilidad disminuida ofrece blancos para reconocer la posible razonabilidad de la crítica de la que antes di noticia. El texto en cuestión decía así: "cuando la capacidad para comprender la ilicitud del acto o de la obra, de acuerdo con esta comprensión, al tiempo del acto, esté considerablemente disminuida por alguna de aquellas causas, podrá atenuarse la pena según las normas del castigo de la tentativa" (texto de acuerdo a la ley que entró en vigor el 1 de enero de 1934) (28).
También en la fórmula utilizada en el Proyecto del Código Penal elaborado en 1960 en la República Argentina se encuentran características que hacen válida la reflexión anterior.
En él se prescribe que "si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artículo anterior, se hallare gravemente disminuida en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, la pena será atenuada".
En el Proyecto del Código Penal elaborado por la Comisión designada por Resolución Ministerial 523 del 25 de octubre de 1972, se estableció también que "si por efecto de alguna de las causas a que se refiere el artículo anterior, se hallare gravemente disminuida en el momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, la pena será atenuada..."
Finalmente, en el Proyecto elaborado en virtud de lo dispuesto por la Ley 20.509, art. 5º (Proyecto 1973/1975), se estableció un régimen de imputabilidad disminuida sobre la base de que el autor "sufriere una grave disminución de su capacidad para comprender la criminalidad del hecho".
16.- La pregunta que se puede formular en relación a cualquiera de los textos que he presentado, es la siguiente: ¿cuál es el límite que permite marcar con precisión el ámbito de lo que es capacidad "considerablemente disminuida" del que no lo es?, ¿cuál es la línea conceptual que permite distinguir los casos en que el autor se hallare "gravemente disminuido" en su capacidad?
Ese límite es quizás difuso, y tanto lo es como el que corresponde a un enunciado que afirme que un hombre es calvo. La presencia de un pelo, y de un sólo pelo, ¿revocaría la verdad del enunciado?, ¿cuántos pelos serían necesarios para que una persona dejase de ser llamado calvo? (29).
El problema no tiene su origen en la cuestión de la imputabilidad disminuida, sino en las características del instrumento de comunicación que el legislador usa. El lenguaje jurídico, como cualquier otro lenguaje que tiende a la comunicación, es un conjunto de símbolos dotados de sentido. A veces no es posible señalar, con la precisión que ofrece el lenguaje de las ciencias formales (geometría, matemática), los límites de aplicación al mundo del lenguaje jurídico. Esa dificultad se hace más intensa cuando las expresiones tienen una carga que, por sí mismas, las convierte en fácilmente vulnerables en relación a la crítica que he presentado.
Se ha pensado, quizás exageradamente, que "las leyes padecen una incurable insuficiencia y que tenemos que decidir racionalmente los casos de penumbra teniendo en mira finalidades sociales" (30).
Sin embargo, esta cuestión es posible de ser pensada desde una visión o ángulo más optimista. Una solución consiste en ofrecer una definición de cada uno de los términos que se utilizan al presentar la fórmula que se adoptó. Por ejemplo, y en relación al texto del Código Penal alemán que he presentado, podría ser resuelta la cuestión definiendo el sentido de "considerablemente", así como también la expresión "disminuida".
Esta es, quizás, la solución que nuestro legislador ha adoptado para la interpretación de ciertos términos que en él aparecen. Basta leer el art. 77 para verificar la verdad de este enunciado. Allí se define, por ejemplo, la expresión "funcionario público". Esta definición no es verdadera ni falsa; es la definición legal adoptada y, de esa manera, se sortea el inconveniente presentado.
17.- Sin embargo, esta solución es, quizás, más aparente que real, ya que las palabras son vagas porque hay continuos en el mundo. Por ejemplo: hay un continuo de colores; el rojo se convierte matizadamente en naranja, el naranja en amarillo. No puede trazarse ninguna línea demarcatoria precisa "... y sea cual fuere la definición a la cual lleguemos (aun cuando definamos cada uno de los términos que integran una definición), volvemos a encontrar las mismas dificultades con las palabras de la definición. Una definición no es más fuerte que las palabras que contiene, así como una cadena no es más fuerte que su eslabón más débil. Todas las veces que usted crea haber hallado una regla firme para "X", resultará que los constituyentes de la regla no son en sí mismos firmes. Los tapones que hemos puesto para llenar las grietas necesitan a su vez ser tapados. Este fenómeno recibe a veces el nombre de textura abierta del lenguaje" (31).
18.- Una manera de intentar resolver la cuestión es reconocer que todas estas dificultades provienen del hecho de que "la culpa la tiene la naturaleza y no nosotros". En la medida en que la naturaleza nos presenta un continuo se hace imposible demarcar de manera inequívoca cuál es el límite que diferencia un ámbito del otro" (32).
19.- Sin embargo, aquí vale la pena recordar, para no caer en un escepticismo innecesario, que la ley es finita y completa, en el sentido que ella no se crea para un caso, sino para una clase de casos, y que para su aplicación establece una serie de notas necesarias (33).
20.- En la fórmula legal que he presentado se requieren dos condiciones para que se dé la imputabilidad disminuida (capacidad "considerablemente disminuida"). Pues bien, sin todos estos requisitos no hay imputabilidad disminuida.
La dificultad, pues, no se presenta en el plano conceptual, aun cuando es preciso reconocer que las expresiones como las mencionadas en el texto de la ley de Alemania y en los proyectos elaborados en la Argentina son, quizás, exageradamente "abiertas".
El problema que estoy analizando sale a nuestro encuentro (34), porque las llamadas zonas de penumbra se presentan cuando se aplican reglas generales que prevén casos generales a situaciones particulares. En consecuencia, no existe en el ámbito conceptual dificultad para adoptar una fórmula que defina qué entendemos por imputabilidad disminuida; el problema sólo se presenta en relación a la aplicación de la regla general a un caso particular.
Adoptada una fórmula, para que exista imputabilidad disminuida deben satisfacerse las condiciones de esa definición. De igual modo que "un contrato es gratuito y oneroso, una persona es mayor o menor, una conducta es delito o no es delito": "tertium non datur" (35).
21.- He identificado el ámbito de la imputabilidad disminuida. He señalado las dificultades conceptuales, luego he diferenciado esta cuestión de la de si en ciertos casos individuales se presentan las condiciones que la fórmula que se adopte exige.
Esta manera de entender la cuestión ha sido recogida por Langelüddeke, quien ha destacado la diversidad de opiniones sobre temas vinculados a la imputabilidad, y no a la imputabilidad disminuida antes de que ésta existiese. En tal sentido él se pregunta: "¿es que antes, cuando no se admitía la imputabilidad disminuida, coincidían tan ampliamente las opiniones, que los juicios eran aproximadamente idénticos?"
"Consideremos este problema mediante una comparación de los soldados psicópatas sobre los que informaron tres renombradas psiquiatras durante la Primera Guerra Mundial Kleist y Wissmann admitieron en treinta y seis casos, trece de inimputabilidad; Weller ha concedido la protección del parágrafo 51 a un trece por ciento de esos soldados, prescindiendo de los enfermos mentales propiamente dichos. Kleineberger frente a esto, ha declarado penalmente responsable a la totalidad de los veinticinco psicópatas sobre quienes ha informado. Aparecen, por tanto, aquí diferencias entre el cero y el treinta y seis por ciento en autores cuya ciencia, diligencia y experiencia no pueden negarse. Me parece por ello que no puede hablarse de una aplicación coincidente del derecho, aun sin la imputabilidad disminuida; en todo caso no me parece demasiado grande el peligro de que aumente la inseguridad jurídica con la admisión de la imputabilidad disminuida, incluso una unificación de las opiniones es más probable" (36).
22.- Pues bien, planteada la cuestión en relación a la ley argentina la respuesta es clara: nuestro derecho en la actualidad no contiene una norma general que prevea la categoría llamada imputabilidad disminuida (37).
El profesor Herrera (38) se pregunta si existen reglas particulares que contemplen la llamada imputabilidad disminuida en relación a ciertos delitos.
23.- El primer candidato es el régimen de menores (ley 14.394 y las reformas establecidas por ley 21.338). Cuando el menor de 14 a 16 años incurriere en un hecho que la ley califica como delito, y no se tratare de infracciones de acción privada o sancionadas con un año o menos de privación de libertad, con multa o inhabilitación, la autoridad judicial lo someterá al proceso. Sin embargo, no se puede, sin más, condenar al menor. Para ello el juez deberá obtener, luego que el menor haya cumplido 16 años, un informe del Consejo Nacional del Menor, o de la autoridad que corresponda, en el que se dé cuenta sobre su conducta, grado de adaptabilidad social, adaptación para el trabajo y demás circunstancias personales.
Si de las conclusiones de ese informe, las modalidades del hecho, los antecedentes del menor y la impresión personal directa del juez apareciera fundadamente necesario aplicar una sanción, éste así lo resolverá, conforme a la ley penal, pudiendo reducirla en la forma determinada para la tentativa (arts. 3º y 4º ley 14.394, conforme al texto ley 21.338).
Como se advierte, se condiciona la imputación de una pena no al hecho prohibido bajo amenaza de pena, sino a otras circunstancias que son posteriores a la ejecución de ese hecho. Es cierto que la adaptabilidad social y la actitud para el trabajo son circunstancias relevantes, pero ellas no son la capacidad para comprender la criminalidad y dirigir las acciones y, además, son condiciones posteriores al hecho ejecutado. Así, pues, no es éste un caso de imputabilidad disminuida.
24.- El segundo candidato a analizar es el régimen de estupefacientes (ley 21.671).
En él se prescribe que "cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de pena, una medida de seguridad curativa" (art. 9º).
El régimen sólo demuestra que el autor ha de ser imputable, pues en caso contrario no podría imputársele una pena (art. 4º y 34, Cód. Penal); pero también en él se establece una medida de seguridad para el autor culpable de delito.
Sin embargo, la pena no se reduce, y si la culpabilidad -y en ella incluyo la imputabilidad o la computo como un presupuesto- incide en la medida de la pena, ¿cómo es posible que el imputable disminuido ha de ser penado como si fuese imputable plenamente?
Creo que este caso sólo prueba que se combinan penas y medidas de seguridad, pero no que el autor sea reconocido jurídicamente como perteneciente a una categoría de imputables cuya capacidad se encuentra disminuida.
La solución podría ser considerada injusta, teniendo en cuenta que este sistema se aplica cuando el autor dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, pero esta injusticia que nos puede suscitar no reemplaza la regla que claramente se nos presenta.
El tercer caso que es interesante considerar es el de homicidio en estado de emoción violenta, y que las circunstancias hicieron excusable.
Zaffaroni ha considerado que éste es un caso de imputabilidad disminuida (39).Herrera sostiene la tesis opuesta, pues "la pena está aquí atenuada en base uno únicamente a que el autor se encuentre emocionado y fuertemente, sino que las circunstancias hagan excusable dicho estado. Es decir, no es suficiente el sólo estado emocional violento, sino que se necesita ese otro requisito. Y por tanto, puede darse el caso que se haya llegado a ese estado, pero por culpa del autor y no de la víctima, es decir a los ojos de la ley se degrada la emoción" (40).
Aquí es posible hacer esta observación: es cierto que es necesaria la existencia de emoción violenta, y que las circunstancias hiciesen excusable. Pero del hecho de que esto sea así, y de que sea preciso que el autor no haya provocado el episodio, no se infiere que ésta no puede ser considerada una hipótesis de imputabilidad disminuida.
La circunstancia de que el autor debe ser "extraño", ¿no se requiere también en el régimen de la imputabilidad plena?
Precisamente, la inconciencia parcial que proviene de una circunstancia no imputable constituye una causa de exclusión de la imputabilidad (41).
Creo, pues, que no es irrazonable pensar que la disminución de la capacidad del autor para comprender y dirigir fundadamente, con motivo de la emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable, un régimen de escala penal diferenciada.
25.- Ahora he de analizar ciertos casos que podrían incluirse en esta clase que se ha bautizado con el nombre de "imputabilidad disminuida".
El profesor Herrera ha destacado, con razón, que los que se oponen a esta categoría no prevista en la ley parten "por lo general de la base de que la imputabilidad disminuida comprende únicamente a los psicópatas". Añade, en verdad, que también se dan esas excepcionales circunstancias en otros sujetos (42).
Yo comparto su tesis, pero creo que es necesario hacer algunas reflexiones acerca de esta cuestión.
26.- En primer término, creo que la expresión "psicópata" cubre una gama bastante extensa de casos que han sido identificados con el criterio siguiente: personas que sufren por su anormalidad o que hacen sufrir a la sociedad por esa misma anormalidad. La fórmula es lo suficientemente amplia como para contener también suficiente vaguedad. Pero lo que ahora me importa destacar es que considero equivocado tratar de decidir jurídicamente el problema de si el psicópata es o no imputable sobre bases puramente médicas, como ha destacado con razón Severo Caballero (43).
La imputabilidad es una categoría jurídica y la existencia de esa clase de casos requiere la decisión de una juez. Este necesita para decidir la cuestión, como se trata de un problema técnico, de la información de peritos especializados. Pero una cosa es informar y otra es juzgar jurídicamente. En esta tarea el juez ha de desarrollar su pensamiento usando un instrumento de cálculo y de valoración, a saber: el derecho. Este es el que establece bajo qué condiciones se excluye la pena (44).
Pues bien, en una de las hipótesis de la ley penal se excluye la sanción retributiva cuando el autor del hecho por alteración morbosa de sus facultades no ha podido comprender la criminalidad de su obra (art. 34, inc. 1º, Cód. Penal).
Uno de los casos de psicopatía, el llamado "loco moral" o "indiferente ético" ha merecido especial preocupación.
Quizás, el común interés de juristas criminólogos y psiquiatras provenga del hecho de que el psicópata, autor del hecho prohibido por la ley, exhibe muchas veces un grado de crueldad y peligrosidad que no es común advertir en otro tipo de personalidad.
Pues bien, ¿es posible, ante nuestro texto legal, afirmar mecánicamente que los psicópatas son imputables, como se ha sostenido, y más aun, fundar esa imputabilidad en su mayor peligrosidad?
Mi respuesta es negativa.
En primer término, la expresión "alteración morbosa de sus facultades" no alude sólo a las facultades intelectuales, sino a las facultades humanas. Admitir la fórmula sólo en relación a la alteración de la facultad intelectiva, es excluir la capacidad del hombre de percibir el valor o disvalor de sus obras, capacidad que permite distinguirlo del mundo animal, sino también de las máquinas. Es esta característica, precisamente, la que lo caracteriza como persona humana.
Es posible que una computadora pueda resolver problemas mediante un proceso análogo al que sigue e hombre, pero es difícil pensar que una máquina de esta clase pueda sentir y valorar su obra. En este sentido, es interesante recordar que la expresión "alteración morbosa de las facultades" está vinculada a un lenguaje que era usual en una época en que se describían los procesos psicológicos en términos de facultades de carácter atomista.
Hoy en día se ha realizado una reconstrucción conceptual de aparato psíquico en un modelo sobre la base de entender la personalidad no ya como un conjunto de facultades, sino, como sostiene Filloux (45), como una estructura u organización constituida "por los sistemas responsables de su conducta" (46)..Limitar el concepto de enfermedad solamente a los procesos intelectivos, es olvidar el componente cultural de la personalidad, que resulta del proceso de endoculturación "que tiene el hombre, por el cual aprende las formas de comportamiento y tiende, por consiguiente, a adoptar el tipo de personalidad que se considera deseable" (47).
No me interesa discutir las teorías que sostienen que la formación del código moral interno proviene de las relaciones familiares, ya que "al fin y al cabo, poco importa que el agente de transmisión cultural sea el tío o el padre verdadero, si ésta se efectúa siempre según esquemas análogos" (48). Lo que sí importa es advertir que el criterio de enfermedad, según señala Ackerknecht, está íntimamente ligado "en alto grado con la concepción imperante en una determinada sociedad -lo mismo ocurre por otra parte con lo delictivo- y que el juicio de esa sociedad acerca de si alguien es enfermo mental no depende fundamentalmente de síntomas que aparezcan en forma similar en todas partes, sino de si el sujeto cumple con un mínimo de integración y de aptitud funcional dentro de su sociedad o si, al contrario, las alteraciones psíquicas han ido tan lejos que lo convierten en un cuerpo extraño dentro de ella" (49).
En segundo término quiero recordar que el concepto de enfermedad es un concepto cultural. En el mundo exterior hay hechos y solamente hechos. La calificación de un hecho o de un proceso como morboso requiere una pauta de valoración, y esa pauta de valoración pertenece al mundo de la cultura, dentro del cual está el derecho, y ella, como es obvio, no está en el objeto de la valoración.
En tercer término es metodológicamente objetable el argumento según el cual los psicópatas no son enfermos ya que en ellos no se han detectado bases somáticas (alteraciones patológicas del cuerpo humano).
Aquí uno puede preguntarse: ¿se ha detectado esa base somática en los esquizofrénicos? Sin embargo, pese a ello, se considera que esos casos son casos de enfermedad "mental". Aquí, pues, se acepta la idea de que son enfermos a pesar que no se ha determinado la base que se requiere según el criterio naturalista de enfermedad. Pero, ¿no sería mejor pensar que el proceso morboso o patológico consiste en que el autor presenta una personalidad ("facultades", según la terminología del Código) que guía la acción del autor de modo que lo presenta enfermo?
¿No será su acción la base corporal que deberá llamar la atención de los estudiosos?
En cuarto término, quiero recordar que la tesis que he desarrollado en otra oportunidad consiste en destacar que la ley requiere que el autor haya podido comprender la criminalidad de su acción (50)..Esta expresión, "comprender", no es equivalente a "conocer".
Comprender presupone un conocimiento, pero en él se incluye un "plus": la actitud valorativa del propio autor, que puede llegar a sentir el disvalor de su obra como un hecho criminal.
No quiero ahora insistir en el tema, pero sí quiero destacar que es curioso ese deseo de castigar, penar más al psicópata que no puede comprender la criminalidad y solo conocer su acto.
27.- Me parece que la gran oposición a aceptar que en aquellos casos en que el psicópata padece una situación crítica que le impide comprender el carácter criminal de su obra, es inimputable, proviene del hecho que las personas que presentan características psicopáticas exhiben tendencias a dañarse a sí y a los demás, es decir, que son un peligro para el cuerpo social. Pues bien, este dato, curiosamente, es considerado como relevante para sostener que al autor de los debe penar y, además, penar más por su peligrosidad. Esa peligrosidad es tan intensa, que ha hecho decir a Sauri que el psicópata no busca a otro para perfeccionarlo, "cuanto que usa de él para reflejarse y obtener de él aquello que rechaza de sí...". La complementariedad psicopática es "complementación -en- espejo donde el sujeto hace hacer a otro -su espejo utilitario- aquello que no asume. Ello se da porque el sujeto inculca su propio deseo que no acierta a nombrar (51)..
Pero, ¿podemos pensar que estas circunstancias son relevantes para aplicar una pena y para aplicar una pena más grave que la que le correspondería a un imputable "no peligroso"?
Creo que esta solución es grave, pues significa prescindir de reglas jurídicas de carácter constitucional.
La pena, es decir, la privación retributiva, se asocia a un hecho; pero no a cualquier hecho, sino a un hecho humano voluntario, es decir, a una forma de acción, no a un modo de ser. El psicópata que ejecuta un acto antijurídico y que puede saber el carácter criminal de lo que hizo, pero no puede sentir, es decir, comprender el disvalor de su obra, y que presente facetas que permitan pensar en la peligrosidad del retorno (daño a sí mismo o a terceros), no puede ser penado.
Esto no es algo que esté prohibido por el Código Penal. Está prohibido por la Constitución Nacional.
En realidad, no podríamos decir que lo prohibe la Constitución Nacional, sino que pasa los límites del sentido de lo que es la pena.
La peligrosidad es una categoría vaga que corresponde al modo de ser de una persona y no del hacer humano, y la pena, ese estigma que marca al que con su voluntad ejecuta un hecho prohibido, aparece como privación sólo para los autores culpables, no para los peligrosos.
Es cierto que a la sociedad hay que defenderla. Por ello, si un psicópata puede llegar a ser inimputable, y además es peligroso, esta circunstancia no puede fundar la pena, sino, en todo caso, una decisión dirigida a defender a la sociedad y, al mismo tiempo, a proteger y ayudar a quien le pasan los hechos.
Es cierto que es posible que la situación se complique en nuestro país por la falta de establecimientos adecuados. Pero ese déficit, como se ha dicho judicialmente (52) con razón, no debe motivarnos a olvidar lo que es la pena conceptualmente, y a prescindir de las condiciones que la Constitución establece en relación a una privación retributiva: la ejecución de una obra prohibida por un autor culpable; y culpable significa que el autor no hizo lo que él debió hacer, cuando estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su hecho y de actuar conforme a los deberes jurídicos.
Culpable sólo puede serlo quien puede llegar a sentirse culpable, y el que no puede sentir, como es el caso de algunos imputables, y es peligroso, no puede ser retribuido con un mal, sino sólo ayudado, curado o protegido.
En este sentido, destaco que la culpabilidad consiste en la actitud del autor que se rebela a las directivas o mandamientos del derecho, creado por una sociedad que le exige que actúe de un cierto modo.
Muchas veces se ha afirmado que la culpabilidad es reprochabilidad. Creo que, en efecto, la fórmula no es muy feliz, pues, como se ha criticado con razón, afirmar esto es como decir "que la virtud es la aprobación o que la peligrosidad es temor" (53).
En realidad, parece más razonable decir que se reprocha al culpable.
La reprochabilidad es una consecuencia de haber actuado de modo culpable, y decir que alguien actuó de modo culpable significa que el autor no ha hecho lo que debió haber hecho, cuando estuvo en condiciones de comprender y de actuar de acuerdo a esa comprensión.
28.- Quiero, finalmente, destacar que no niego ni afirmo la imputabilidad o inimputabilidad del psicópata. Sólo afirmo que en cada caso siempre deberá verificarse si se dan las condiciones que la ley establece y que, además, no existe imposibilidad jurídica de que un psicópata llegue a ser imputable o que llegue a ser inimputable.
Por supuesto, que en los casos en que ese tipo de personalidad no llegue sino a demostrar su capacidad limitada nos encontraremos ante la necesidad de pensar en la imputabilidad disminuida. Sin embargo, nuestra ley no ha previsto cómo resolver esta cuestión.
Es preciso destacar que no es éste el único grupo de personas que interesan para la llamada imputabilidad disminuida, y así lo ha destacado con gran razón el profesor Marcos Herrera. También podrían incluirse en esta clase las personas que actúan bajo arrebatos coléricos, o en estado de ebriedad, o en algunos estados depresivos durante la menstruación o el embarazo, y ciertas enfermedades mentales en fase de desarrollo o de remisión.
A estos casos yo incluiría las hipótesis de agotamiento.
Piénsese en el conductor de un automóvil o de un colectivo que, luego de muchas horas de actividad en el uso del vehículo, lo llevan a un desgaste en su capacidad.
No puede decirse que el dominio del hecho o las condiciones para registrar valorativamente lo que puede hacer, no disminuyen. También el cansancio disminuye la capacidad del sentir valorativo. De todos modos, los casos a incluir en esta categoría son todos aquellos que satisfagan las condiciones que se establezcan en la fórmula que se proponga, y que responde a la idea de tomar en cuenta que la capacidad para comprender la criminalidad y dirigir las acciones conforme a esa criminalidad, es menor de la que normalmente se posee en los casos de imputabilidad plena.
Se trata, pues, como dice con razón el profesor Herrera, de un caso de imputabilidad, aunque disminuida.
29.- La cuestión que ahora he de analizar tiene que ver con la relación entre ser capaz, pero menos de lo que es un hombre en condiciones de imputabilidad plena, y su capacidad de dañarse a sí o a los demás.
Una tendencia es la de pensar que al ser menos capaz y al haber cometido un hecho típicamente antijurídico lleva a considerarlo, de manera necesaria, como peligroso. De este modo, el enunciado que dice "X es imputable, pero disminuido" implica el enunciado "X por tanto es peligroso".
Si así se piensa entonces, desde mi perspectiva, no se distinguen algunas cuestiones que pienso son relevantes.
Es posible que la menor capacidad provenga de un hecho totalmente contingente y excepcional. Por ejemplo: el estado de agotamiento. En este caso, la menor capacidad podría ser una característica del autor, pero el hecho antijurídico que ha comedido sólo ha sido un mero accidente en su historia.
Por eso podríamos agrupar en una nueva clase a aquellos individuos que presentan signos de imputabilidad disminuida y que el pronóstico revela que pueden dañarse a sí y a los demás.
Esta clasificación muestra que no es definitorio de ser "menos capaz", ser "peligroso".
Por eso, coincido con la tesis del profesor Marcos Herrera, quien sostiene que aunque la imputabilidad esté disminuida, los autores pueden o no ser peligrosos".
30.- Al igual que en la imputabilidad plena, en los casos de imputabilidad disminuida es posible que ésta se dé en relación a cierta clase de hechos y no en relación a otros. Maurach recuerda que "la capacidad de dirección del autor puede desaparecer antes en determinados delitos insignificantes o fuertemente estimulantes al hecho (injurias, lesiones a la integridad corporal) que en otros cuya realización requiere un cierto planeamiento o la superación de fuertes obstáculos. En los alcohólicos habituales, pueden trazarse con mayor latitud las fronteras de la plena responsabilidad" (54).
31.- He sostenido que no existe en el derecho penal argentino una regla general que contemple de manera específica los llamados casos de imputabilidad disminuida.
He destacado, sin embargo, que en algún caso es posible que ella se considere que ha sido prevista por el legislador.
Pero lo que me importa es mostrar que todas estas distinciones entre imputables, inimputables e imputables disminuidos son interesantes no sólo por razones de interés clasificatorio.
He defendido la idea que la medida de la pena depende del grado de culpabilidad, y digo grado, pues si bien se es o no se es culpable, las circunstancias que en que una persona hace lo que no debe hacer, dan lugar a que se mida de qué modo ella ha desobedecido lo que está prescripto.
Quien hurta un libro para perjudicar y quien lo hace para estudiar, sabiendo en ambos casos que lo que hace está prohibido, se convierte en un buen acreedor de una pena, pues ha cometido un delito.
Sin embargo, la escala penal de la figura delictiva, como es abstracta, no nos revelará el problema de si en los dos casos tenemos un mismo grado de culpabilidad o, lo que es lo mismo, una culpabilidad idéntica. La posición que defiendo es que en el primer caso la pena será más grave que en el otro, ya que si bien no es una justificación hurtar para estudiar, los motivos que tuvo el autor -a pesar que no lo disculpan- son, por lo menos, más atendibles que si actuó para perjudicar. Estas circunstancias son relevantes, pues constituyen "la calidad de los motivos que (determinaron) al autor a delinquir" (art.41, Cód. Penal).
Esta es, sin duda, la etapa de la individuación judicial de la pena. En ella el juez usa criterios que el derecho le ofrece para determinar la sanción retributiva. Al hacerlo, sigue criterios legales que destacan, como en el ejemplo, datos subjetivos del autor.
La pena es la privación de un bien por la obra injusta que realiza un autor culpable. La pena justa está en relación al hecho delictivo y esto lo predetermina el legislador tomando en cuenta circunstancias varias, por ejemplo: el bien jurídico (el homicidio se pena más gravemente que el libramiento de cheques sin fondos), el modo de ejecutar el acto (el homicidio simple tiene pena más leve que el ejecutado por placer) y el grado de culpabilidad (el homicidio doloso tiene una escala penal más grave que el culposo).
La cantidad de pena dentro de la escala prevista por la ley la fija el juez al juzgar el caso. En su tarea debe tomar en cuenta la culpabilidad del autor; y aquí es decisivo destacar que si la imputabilidad es capacidad para ser culpable, a menor capacidad, menor pena dentro de la escala prevista.
Por esta razón, propongo que en los casos de imputabilidad disminuida, el juez debe disminuir la pena por ser menor la capacidad del autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones de acuerdo a esa comprensión.
La ley argentina, como he destacado, no ofrece una solución general para esta hipótesis. El juez debe recurrir a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 para resolver el tema. Ello, sin embargo, no es una solución justa, ya que, como lo ha destacado con razón el profesor Lucio Eduardo Herrera, es posible que la cuestión se suscite "con los mínimos legales elevados". Pero es preciso recordar que él también sostiene que ellos, al ser elevados, son contrarios a una correcta política criminal, pues en todas las hipótesis de la parte especial del Código Penal esos mínimos deben ser, según su opinión, los más bajos posibles (55).
32.- Yo creo que la solución ideal es que las escalas penales deben ser disminuidas en sus máximos y mínimos, o modificarse las pautas generales para determinar la pena aplicable a todos los casos de imputabilidad disminuida. No se trata de que se aplique el mínimo de la escala prevista. Ella está pensada para los casos en que el autor es imputable sin modificación de su capacidad.
En cambio, en el tema que nos interesa el caso es otro, y si el autor es menos capaz, la escala penal o el criterio para determinar la pena debe ser distinta y menos exigente.
No es lo mismo la pena menor de la escala prevista que el criterio sea menos exigente que el que se usa para los casos de inimputabilidad plena.
En este punto, pues, creo que no ha de ser facultativa sino obligatoria la disminución de la escala penal en los casos de imputabilidad disminuida.
La fórmula que propongo es que a menor capacidad, menor retribución, y esto no puede ser facultativo sino obligatorio.
Por otra parte, es importante recordar en este aspecto algunas reflexiones de sentido común.
Stevenson piensa que "en general no tenemos interés en abrir juicio respecto de acciones que no pueden ser evitadas, dado que resulta imposible controlarlas. En cambio, tenemos un poco más de interés en abrir juicio respecto de acciones que es virtualmente imposible (es decir, muy difícil) controlar. A medida que disminuye la dificultad para ejercer control sobre las acciones, aumenta progresivamente -en igualdad de circunstancias, por supuesto- nuestro interés en juzgarlas" (56).
El también recuerda que es fácil explicar el caso de la persona que está habituada a fumar opio. En los primeros momentos en que empieza a desarrollar el hábito, la juzgamos severamente porque suponemos que su tendencia puede ser limitada voluntariamente. Pero a medida que pasa el tiempo, "si bien seguimos pensando que puede conseguirse que deje de fumar opio, es probable que nos abstengamos de juzgarla". Para que nuestro "juicio pudiera lograr su finalidad, tendríamos que fundamentarlo de una manera tan complicada que se tornaría un instrumento ineficaz". Por eso, "nos inclinamos a recurrir a medidas más directas como, por ejemplo, hacer lo posible para restringir la cantidad de opio que pueda conseguir" (57) y condenamos a quienes lo faciliten.
32 bis.- En el plano de nuestra experiencia podemos recordar que la idea de que la imputabilidad disminuida compromete al juez a disminuir la pena, es el criterio que se ha adoptado en los Proyectos del Código Penal de 1960, 1972 y 1973/1975. Es, también lo que en la doctrina extranjera se ha sostenido, aun en relación a textos en los que sólo se faculta al juez a disminuir la pena (58).
En nuestro país la doctrina coincide con esta solución: los semimputables tienen en común una disminución de la capacidad de comprender, y por ello una menor responsabilidad penal (Proyecto de 1960), comentario del profesor Soler al Art. 86; también piensan de este modo: Prats Cardona, Enrique Ramos Mejía, Terán Lomas, Ricardo Levene (h), Alfredo Massi y Horacio Maldonado. Encuesta realizada por el Instituto de Estudios Legislativos durante el año 1977, en relación al tema "La Reforma Penal").
33.- Así las cosas, el profesor Marcos Herrera postula la idea que en nuestro sistema penal la responsabilidad está basada en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. La primera, como fundamento y la segunda, como medida de ella.
Sobre este aspecto he de formular algunas observaciones.
34.- Es cierto que el Código Penal prescribe que una de las condiciones para individualizar la pena en un caso particular, es la peligrosidad del autor.
Sin embargo, no es ésta -como lo ha destacado con razón Terán Lomas (59)- una condición única, sino que forma parte de un contexto donde el punto central es el hecho.
Si el derecho penal es el instrumento más poderoso que se utiliza para privar a una persona de ciertos bienes por su rebeldía, ¿cómo es posible pensar que lo que el hombre puede llegar a realizar, es decir, lo que es según el pronóstico, puede fundar la magnitud de la pena?
No quiero con esto, para evitar equívocos, sostener que la capacidad de dañarse a sí o a los demás ha de ser un dato irrelevante para el derecho. Por el contrario, y como trataré de demostrarlo, creo que ésta es una condición decisiva para la sociedad. Pero esto es distinto a sostener que la calidad de "ser más o menos peligroso" pueda ser fundamento de la cantidad de pena o módulo para determinar su intensidad. Reconozco que la peligrosidad es una condición prevista en el Código Penal, y no oculto sino que, por el contrario, destaco ese dato. Pero aquí debo reafirmar lo que ya he sostenido: la pena es un mal por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que uno es y, por eso, la peligrosidad no puede ser un criterio, o uno de los criterios, para aumentar ni disminuir esa clase de mal.
La tentativa es punible si, entre otras condiciones, el autor comienza a ejecutar un delito. En este caso el agente hace algo prohibido, pero no lo consuma (art. 42, Cód. Penal).
En el delito imposible, el Código Penal faculta al juez a reducir o a excluir de pena según el grado de peligrosidad, pero ¿cuál es la acción prohibida que se ha comenzado a ejecutar?
Creo que, en realidad, detrás de esa regla se presenta, a veces no siempre de modo manifiesto, la idea de que han que penar, castigar, la voluntad perversa en ocasión de hacerse pública, aun cuando el hecho exterior no corresponda a ninguna acción típica, ni al comienzo de ejecución de ella, ya que ella no existe en el delito imposible. Aquí la voluntad perversa de un sujeto peligroso en ocasión de descubrirse públicamente, parece relevante para decidir la cuestión de la pena.
Ello se puede advertir con claridad en el comentario que aparece en el Proyecto de Código Penal de 1960, donde se dice: "el fundamento de la punibilidad de esta clase de hechos guarda relación con el de su eventual impunidad: la alarma provocada por el hecho de que queda al descubierto, mediante actos externos de un sujeto, una intención siniestra".
Como se puede advertir, es el castigo por la intención siniestra que produce alarma, pero no por una acción determinada que previamente ha sido prohibida. Por eso, pienso que la peligrosidad no puede ser condición de la pena, ni de su agravación, disminución o exclusión.
Es el concepto de pena, como sanción retributiva, que rechaza esa posibilidad, y así también está establecido en nuestra Constitución Nacional: se pena por lo que se hizo.
El régimen que establece la regla del art. 41 del Cód. Penal no trata al hombre dignamente, al estigmatizarlo con una privación cuya intensidad depende de lo que él padece o puede hacer y no por razón de su obra.
35.- Se cuenta que Goethe confesaba que se sentía capaz de cometer cualquier delito. A ello se ha respondido: la energía delictiva "no se muestra justamente en los pensamientos delictivos, sino en su transformación en un hecho real. La maldad sólo se consuma en el hecho" (60).
Esto es cierto, pero lo es en la medida en que el hecho particular pertenezca a la clase de hechos prohibidos, y no cuando el fundamento consista en un pronóstico, es decir, en una descripción relativa al estado, al ser de una persona, vinculado al hacer futuro.
En conclusión: es condición necesaria de la pena la violación de una norma que prohibía la realización del acto ejecutado; la intensidad de la pena aplicable al caso depende, dentro de la escala prevista, de su culpabilidad, es decir, de su rebelión, de su desobediencia a las prescripciones jurídicas. Nunca la pena puede depender de lo que él pueda llegar a realizar, es decir, de lo que es.
36.- He llegado a un tema central y éste lo puedo formular así: el pronóstico de que una persona se dañe a sí o a un tercero ¿es una cuestión ajena al derecho penal?
Mi respuesta es que puede ser ajena al derecho penal, pero no al derecho.
El orden jurídico constituye un conjunto normativo que asocia a cierta clase de hechos, actos de coacción. Los hombres usan de esos instrumentos de control para lograr seguridad y justicia en la vida social. Algunas de las normas de ese orden tienen como antecedente del acto de coacción un hecho de la naturaleza (un terremoto), o un hecho humano que el hombre padece (una enfermedad, una epidemia).
En estos casos se priva a una persona o a un grupo de seres humanos, por el peligro que la situación presenta.
Ellos nada pueden hacer para evitar la privación de sus derechos, pues no hay norma que prohiba o deje de prohibir acto alguno de ellos. Sólo hay una prescripción dirigida a un tercer personaje para que ejecute una restricción a los derechos de ciertos individuos.
Ellos no han hecho nada y nada han dejado de hacer.
Estos actos de coacción son muy frecuentes en el ámbito del derecho administrativo y no han suscitado, en general, crítica alguna, como tampoco las normas que prescriben la internación forzada de quienes padecen enfermedades infecto-contagiosas. Aquí el enfermo no es el destinatario, sino el personaje sobre quien se ha de ejecutar la privación.
Pero el sector más importante desde la perspectiva cultural es, en el mundo del derecho, aquel que está constituido por normas que prescriben a los hombres ciertos modos de acción bajo amenaza de ser privados de ciertos bienes. Cuando la privación dispuesta por la autoridad competente es la consecuencia de un acto prohibido, estamos en el mundo de las sanciones: ellas pueden ser evitadas omitiendo la acción prohibida.
37.- Comúnmente se afirma que la pena es un mal. Esto, en realidad, no es decir mucho, ya que la pena es una especie o subclase de sanción y, como tal, participa de sus notas características.
Toda sanción es, por definición, la privación de un bien por la vida, por la ejecución de la acción prohibida y dispuesta por un tercero, el órgano competente, con prescindencia de la voluntad de quien es privado.
La pena es algo más que el resto de las sanciones.
Es cierto que es un mal; pero decir esto no nos permite diferenciar la privación que sufre el deudor al rematársele su casa por no haber pagado su deuda, de aquella que consiste en la limitación de la libertad ambulatoria por haber matado un hombre injusta y culpablemente.
En este último caso la pena se identifica como una sanción, pero se distingue de las restantes, pues en ella la privación se advierte primero, y se ejecuta luego, con independencia de que pueda ser útil para alguna finalidad.
Lo que se ha obtenido con el remate de los bienes del deudor que no pagó lo que se comprometió, tiene un destino claro: cancelar la deuda contraída.
La privación de la libertad, la multa, la inhabilitación, no guardan ese tipo de relación con el delito que se ha cometido. Decir esto no implica afirmar la inconveniencia de aprovechar esa privación para fines humanos, sino, por el contrario, quizás lo sugiere. Pero esto no hace a lo que es la pena, sino a lo que los teóricos llaman los fines de ella.
Pues bien, las características de la pena (es decir, la privación que no tiene como finalidad reparar, ni volver las cosas al estado anterior) no puede hacernos confundir y llamar sanciones a cualquier acto de privación que imponga la autoridad. Al afirmar que la pena es la privación de un bien, es decir, un mal y un cierto tipo de mal, no estoy sosteniendo que para ser tal ha de ser una privación cruel. lo que estoy destacando es una característica conceptual para identificar a un objeto como perteneciente a una cierta clase, y para poder identificar a un objeto como perteneciente a una cierta clase, es preciso que se adopte un criterio en el que se señalen las condiciones necesarias y suficientes de uso. De esta manera, se sabrá qué quiere decir "pena" y también se podrá resolver cuándo en el mundo jurídico hay una pena.
Precisamente, hoy en día se trata de lograr que esa privación, ese mal, no sea un mal cruel, y el propósito es aprovechar ese proceso de privación para lograr objetivos de resocialización a través de la llamada humanización de la ejecución de la pena al que aludí al comienzo de este trabajo (uso de técnicas psicológicas, pedagógicas y formación especializada del personal penitenciario, como así también la creación del llamado juez de ejecución penal, entre otras alternativas).
¿Qué importancia tienen todas estas reflexiones para nosotros?
En la ley civil argentina se prevén actos de coacción estatal, que no constituyen sanción y que, como es obvio, no son penas, en ciertos casos en los que una persona no ha hecho algo ni dejado de hacer, sino sólo por lo que le pasa y puede hacer en un futuro.
Así, el Código Civil prescribe que "el demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes, sin autorización judicial. Las autoridades policiales podrán disponer su internación, dando inmediata cuenta al juez de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieran dañar su salud o la de terceros o afectar la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse previo dictamen del médico oficial. A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable, y aun evitarla si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos" (texto del art. 482, según ley 17.711).
Esta regla prueba que es posible internar forzadamente a ciertas personas que pueden ser consideradas peligrosas. Originariamente sólo se habría previsto esta solución para el demente. Ahora otros son los que también pueden ser sometidos a estas limitaciones, a pesar de no ser dementes, aquellos que se "encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos o toxicómanos, que requieren asistencia".
La privación puede ser pedida, incluso, "por cualquier vecino del pueblo" (art. 142).
Yo creo que la gama de personas que se entiende que pueden dañarse o dañar a otros hoy en día se ha ampliado, teniendo en cuenta la información de la psiquiatría o de la psicología. Esto así se advierte con la nueva formulación que aparece en el texto del art. 482 que he transcripto. Sin embargo, nadie ha pretendido sostener que él prescribe la aplicación de una pena, y menos aun, nadie ha intentado eliminar la distinción conceptual y práctica entre penas y medidas de seguridad sobre la base de esta regla. La razón por la cual la peligrosidad nada tiene que ver con la sanción retributiva, proviene de que ésta es la respuesta a un acto de rebeldía a un mandato jurídico, que marca y descalifica al autor del hecho prohibido, y no parece justo ni razonable que esto así suceda a un ser humano por lo que sólo le pasa o puede hacer en el futuro. Por eso, repito, como los delitos se hacen, se ejecutan, a sus autores, se los pena; con una pena de ejecución humanizada, pero se los pena.
A los otros, a los peligrosos, se los asiste, y aquí es donde quiero destacar esta última expresión: se los asiste, ya que tradicionalmente la justificación moral de las llamadas medidas de seguridad era la mera defensa de la sociedad que reaccionaba mecánicamente como un animal frente al ataque, o a la posibilidad del ataque de otro animal.
Hoy podemos decir que la justificación moral de esa clase de medidas no deriva exclusivamente de la defensa social, sino, también, y preponderantemente, del respeto a otro como ser humano, a quien se limita pero para curarlo, asistirlo y protegerlo.
Es interesante recordar que esta idea nunca fue rechazada por quienes han criticado la teoría del estado peligroso. Basta recordar el pasaje que a continuación voy a transcribir, y que fue escrito a fines de la década del veinte: "la doctrina (de la peligrosidad) termina con una inconveniente restricción de facultades al poder público, pues el derecho de intervención del Estado es necesario en un número mayor de casos que aquellos que envuelven un peligro puramente criminal...no creemos que nadie haya sentido nunca, al paso de un mendigo o una prostituta, el temor de estar frente a un peligroso criminal, pero sí es verdad que hemos sentido compasión o lástima" (61).
Pienso que el rechazo originario provino del propósito de no aceptar estas ideas: a) que no todo enfermo es, necesariamente, un criminal; b) que no todo criminal ha de ser, necesariamente, reincidente: c) que la pena tiene un carácter estigmatizador que puede justificarse moralmente si se aplica a un individuo, sólo si lo que hace ya estaba prohibido y él es culpable de su obra.
38.- Me he dedicado a estudiar esta cuestión, pues un tema de la imputabilidad disminuida, en sus consecuencias, es el de si, además de aplicarse al autor culpable una pena disminuida, es posible también imponerle una medida de seguridad.
La legislación extranjera sobre esta materia ofrece soluciones afirmativas. Es, por ejemplo, el caso del Código Penal alemán y también es la solución que se prevé en los Proyectos argentinos de 1960, 1972 y 1973/75.
Aquí es posible formular las siguientes tres preguntas:
a) ¿Siempre debe aplicarse una medida de seguridad cuando el autor padece imputabilidad disminuida?; b) En caso afirmativo, ¿ésta constituye una solución válida para nuestro derecho?; c) ¿La pena debe ser previa, concomitante o posterior a la ejecución de la medida de seguridad?
39.- Mi opinión es la siguiente: si es condición de la medida de seguridad que ella esté prevista en la ley penal o no penal, y que una persona presente peligro de dañarse a sí o a los demás, esa privación sólo se justifica si se la aplica por la asistencia o protección que requiere el individuo y porque la sociedad se defiende ante una posible agresión. En otras palabras: sólo corresponde dictar un acto de mera coacción estatal, que no puede ser calificado nunca de sanción, si el agente es peligroso y la intervención del Estado tiene el propósito de asistencia y defensa social.
La tesis del profesor Marcos Herrera en esta materia es clara y muy precisa, y a ella me adhiero de manera plena: no es necesaria la peligrosidad de los sujetos cuya imputabilidad es disminuida.
Y aquí yo agrego: en el caso de que exista esa peligrosidad, con o sin delito, el límite de esa privación depende de que haya desaparecido el fundamento que la justificó. La pena, en cambio, está predeterminada por el disvalor del hecho ejecutado y por el grado de la culpabilidad.
40.- La segunda cuestión que introduzco es la siguiente: ¿es posible que sea válida constitucionalmente la aplicación de una pena que supone un acto de rebeldía jurídica, con una medida de seguridad que implica un estado, algo que le pasa al agente y que la sociedad impone para defenderse y asistirlo?
Mi opinión es que no hay inconvenientes.
Se trata, es cierto, de la misma persona. A ella por su obra la descalificamos, aun cuando con una pena menor porque es menor su capacidad. Pero esa misma persona, no ya por lo que hizo, sino por lo que es, por lo que en otros aspectos de su vida presenta ante la sociedad, requiere asistencia y la sociedad lo ayuda y también se defiende de posibles ataques.
No hay incompatibilidad constitucional, pues, en adoptar un sistema en el que al mismo sujeto se le impute una pena y una medida de seguridad. No hay, tampoco, desde ese punto de vista, inconsistencia conceptual, porque las privaciones están asociadas a condiciones diferentes, a saber: la medida de asistencia, la medida de seguridad, depende de lo que le pasa al agente y no lo descalifica; la extensión en el tiempo está limitada a su necesidad y no al mal producido, la pena que marca al delincunete requiere un hecho prohibido ejecutado por un autor culpable y puede ser la ocasión para decidir una medida de seguridad.
Es, pues, necesario hace presente este dado, pues las medidas de seguridad no las ha inventado el legislador penal; existían antes en el Código Civil y en el Derecho Administrativo.
41.- Finalmente, se plantea la cuestión de cómo combinar la ejecución de la pena y de la medida de seguridad. ¿Es conveniente hacer que primero se aplique la pena?
¿Es conveniente hacer de la pena y de la medida de seguridad un acto de privación conjunto?
¿Es conveniente primero la medida de seguridad y luego la pena?
En esta materia es interesante recordar que el sistema de acumulación de pena y medida para el tratamiento de los semi-imputables ha sido censurado (62).
"Es absurdo, se dice, aplicar primero la pena, con lo cual puede empeorar el estado del enfermo, y a continuación la medida de seguridad".
El profesor José Cerezo Mir, de la Universidad de Zaragoza, cree que "debe mantenerse el sistema de la doble vía, es decir, de la aplicación de una pena adecuada a la gravedad del injusto culpable, y de una medida de seguridad para hacer frente a la peligrosidad del delincuente, porque sus inconvenientes pueden evitarse, en gran medida, recurriendo a un sistema vicarial previendo la posibilidad de que se aplique anticipadamente la medida, y que se descuente el tiempo de su aplicación del de la pena y que permita incluso renunciar a la aplicación del resto de la pena cuando ello sea contraproducente desde el punto de vista de la prevención especial" (63).
No es fácil dar una respuesta directa a esta cuestión.
Sin embargo, para la solución que se adopte, se requiere tener presente que hoy en día en la ejecución de la pena "vemos que es el progreso de la ciencia penitenciaria y el progreso del tratamiento médico lo que ha operado el milagro...cuando se entra hoy a una cárcel o a un sanatorio de alineados si no se nos informa acerca del carácter de esa institución el visitante puede quedar confundido, puesto que ambas se presentan extremadamente como restricciones...pero el hecho de que en la práctica estén unidos no quiere decir que carezca de interés la distinción...naturalmente todo en la vida y aun en la naturaleza se mezcla y se confunde. La combinación del blanco y el negro produce grises, pero no hay que entusiasmarse demasiado, y de la existencia del gris deducir que no existe blanco ni negro" (64).
Independientemente de esta cuestión, creo que hay un punto central que debemos tener siempre presente: porque la pena responde a un acto de rebeldía la ley establece los límites de la privación teniendo en cuenta el bien que se protege, el modo en que el autor ha intentado lesionarlo o lo ha lesionado, y la culpabilidad que éste tiene al realizar la obra.
La humanización de la ejecución de la pena no implica renunciar a esta distinción.
42.- Finalmente, debo precisar las condiciones necesarias para que los actos de coacción estatal que constituyen medidas de seguridad no se conviertan en una herramienta arbitraria del Príncipe (65).
Aquí la garantía de los particulares existirá en la medida en que se satisfagan los siguientes requisitos: a) la decisión que se adopte debe provenir de un proceso donde desde el comienzo conozca del asunto, tal como lo establece la Constitución, un órgano judicial (art. 100); b) en ese proceso deben intervenir los peritos para brindar al juez informes técnicos fundados en hechos verificados y no en meras opiniones; c) se debe garantizar a los afectados el derecho de defensa; d) el límite de la privación ha de estar dado por la necesidad de la asistencia y la defensa social; e) se debe prever, para el caso de tratamiento psiquiátrico o psicológico, el consentimiento del interesado o de su representante; f) el Poder Judicial debe conservar el control permanente de quien se encuentra sometido a la medida de seguridad.
Así también se reafirmará en el ámbito de las medidas de seguridad el principio de legalidad.

disminui.doc
(1) Esta cuestión fue uno de los temas de las Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en 1977 en la Universidad Nacional de Tucumán y organizadas por el Instituto de Derecho Penal de esa Casa de Altos Estudios. Fue relator del tema el profesor Marcos A. HERRERA y tuve a mi cargo la tarea de contradictor, sobre la base de las ideas que, en parte, se presentan en el trabajo que aquí doy a luz.

(2) ROXIN, Claus: "La culpabilidad como criterio limitativo de la pena". Publicado en Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1973, Nº1, pág. 17. Instituto de Ciencias Penales.

(3) ROXIN, Claus: Ob. cit. en (2), pag. 18.

(4) FRAGOSO, Heleno Claudio: "Pena y Culpabilidad". Publicado en ob. cit. en (2), pág. 37.

(5) CURY, I. Enrique: “Contribucón al estudio de la pena”, publicado en ob. Citada en (2), pág. 60.

(6) KAUFMANN, Hilde: "Principios para la Reforma de la Ejecución Penal", Ed. Depalma, pág. 30; además, consultas cap. I y II.

(7) SPOLANSKY, Norberto Eduardo, "Dolo y Comprensión de la Criminalidad", trabajo presentado en las Jornadas Nacionales de Derecho Penal realizadas en la Universidad de Córdoba en 1976.

(8) El concepto ha sido suficientemente analizado. Así, en la obra de KELSEN: "Teoría General del Derecho y del Estado". Además, en relación al derecho penal, puede leerse el pensamiento de WELZEL, H: "Derecho Penal Alemán, parte general," Ed.Jurídica de Chile, 1970, pag.59 y Soler, Sebastián: "Derecho Penal Argentino", TºI.

(9) MAURACH, Reinhart: "Tratado de Derecho Penal", Ed. Arial, TºI, pág. 262 y siguientes.

(10) STEVENSON, Charles L., "Ethics and Language", Yale University Press, cap. XIV (hay versión castellana publicada por Ed. Paidós, con el título "Etica y Lenguaje").

(11) Sobre el tema, vid. el cuidadoso análisis de GRAMAJO, Edgardo: "La acción en la teoría del delito", Ed. Astrea, cap.II.

(12) Este es el concepto predominante en la doctrina. Sobre el tema vid. SOLER, Sebastián: "Derecho Penal Argentino", TºII, parág. 36. Recoge, en general, las ideas de MAYER.

(13) HERRERA, Marcos: "Imputabilidad disminuida o Atenuada". Relato presentado en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Penal.

(14) LANGELÜDDEKE, Albrecht: "Psiquiatría Forense", Ed. Espasa Calpe S.A., pág. 76.

(15) SPOLANSKY, Norberto Eduardo, observaciones previas al relato presentado por el profesor Carlos Fontán Balestra en las III Jornadas Nacionales de Derecho Penal.

(16) MOORE, G. E.: "Etica", cap. I, donde dice: "nuestra idea presupone que muchas de nuestras acciones están bajo el control de nuestras voluntades, en el sentido de que si, justamente antes de que comencemos a ejecutarla, hubiésemos escogido no hacerlas, no las hubiésemos hecho; y en vista de ello propongo llamar a todas las acciones de esta clase voluntarias".

(17) STEVENSON, Charles L.: ob. cit., cap. XIV.

(18) En lo que hace a la relación "deber-poder", vid. VON WRIGHT, G. H.: "Norm and Action", cap. III y VII (hay versión castellana con el nombre de "Norma y Acción", Ed. Tecnos).

(19) MOORE, G. E.: Obra citada en 16.

(20) Vid. sobre esta cuestión: ZAFFARONI, Eugenio Raúl "Manual de Derecho Penal, Parte General", Ed. Ediar, ops. XVII, 111.

(21) MAYER-GROSS, W., SLATER, E. y ROTH, M.: "Psiquiatría Clínica", Ed. Paidos, TºII, pág. 183 y 197.

(22) Ob. cit. en nota 21.

(23) SPOLANSKY, Norberto Eduardo: "Imputabilidad y Comprensión de la Criminalidad", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 21. Esta es la idea que se lee en SOLER, Sebastián: "Derecho Penal Argentino", Ed. Tea, TºII, pág. 46.

(24) HERRERA,Marcos, ob. cit. en nota 13.

(25) MAURACH,R. ob. cit., TºII, pág.117 a 121.

(26) LANGELÜDDEKE, A., ob. cit., quien nos da cuenta de la objeción en la pag.82.

(27) LANGELÜDDEKE, A., ob. citada en nota 26.

(28) El texto del Código Penal que actualmente rige en la República Federal Alemana prescribe: "estando sensiblemente disminuida en la ejecución del hecho la capacidad del autor para comprender lo injusto del hecho o para conducirse de acuerdo con esa comprensión, por una de las razones señaladas en el parág.20, la pena podrá ser disminuida conforme al parág.49, parr.1 (texto del parág.21 según traducción de E. R. Zaffaroni).

(29) HART, H. L.: "El Concepto del Derecho", Ed.Abeledo-Perrot, pag.5.

(30) HART, H. L.: "Derecho y Moral", pag. 38/39.

(31) HOSPERS, J.: "Introducción al análisis filófico", Ed.Machi, pag.57: vid. también CARRIO, G.: "Notas sobre Derecho y Lenguaje", pag. 33.

(32) HOSPERS, J., Ob. cit., en nota 31, pág. 50.

(33) SOLER, Sebastián, "La interpretación de la ley", Ed. Ariel, pag. 178.

(34) ALCHOURRON, Carlos-BULYGIN, Eugenio: "Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales", Ed. Astrea, pág. 68/69.

(35) ALCHOURRON, Carlos-BULYGIN, Eugenio, ob. cit., en nota 34, pág. 67.

(36) LANGELÜDDEKE, A., ob. cit., pág. 82.

(37) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. citada.

(38) HERRERA, Marcos, ob. cit. en nota 13.

(39) ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., pag. 599.

(40) HERRERA, Marcos, ob. citada en nota 13.

(41) Fallo plenario "Segura, Néstor", resuelto el 13 de agosto de 1964, publicado en la Rev. La Ley, Tº118, pág. 846, decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

(42) HERRERA, Marcos, ob. citada en nota 13.

(43) CABALLERO, José Severo: "La alteración morbosa de las facultades como forma de imputabilidad y los recientes proyectos nacionales de reforma penal", en J.A., 20 de abril de 1977.

(44) Vid. nota 33. Vid. también: CABRAL, Luis C.: "Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta", Rev. Colegio de Abogados de La Plata, 1964.

(45) FILLOUX, J. C.: "La personalidad", Eudeba, 1960.

(46) FILLOUX, J. C., ob. citada en nota 45.

(47) FILLOUX, J. C., ob. citada en nota 45.

(48) FILLOUX, J. C., ob. citada en nota 45.

(49) ACKERKNECHT, E. H.: "Breve historia de la psiquiatría", Eudeba, pág. 8 y siguientes.

(50) SPOLANSKY, Norberto Eduardo: "Imputabilidad y Comprensión de la Criminalidad", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.

(51) Enciclopedia de Psiquiatreía, publicada por G. Vidal y Raúl U. Usandivaras. El pasaje transcripto pertenece a J: SAURI, pág.535 y siguientes.

(52) "Por lamentable que sea la falta de establecimientos especialmente destinados al tratamiento de estos enfermos, la justicia no puede renunciar a la elemental aplicación de proteger a la sociedad contra aquellos individuos a los que su misma enfermedad conduce naturalmente a realizar actos lesivos...sin perjuicio de reconocer la tan sentida necesidad de que se creen los establecimientos adecuados...queda en manos de las autoridades administrativas el procurar que en los establecimientos existentes se habiliten los medios para que tengan cabida y tratamiento acorde con su especial naturaleza casos de la índole del que motiva el presente". (CNCrim. y Correc., 7/8/59, Rev. La Ley, Tº98, pág. 50. Voto del doctor Cabral.

(53) SOLER, S.: "Derecho Penal Argentino", TºII, pág. 21.

(54) MAURACH, R., ob. citada, TºI, sum. 36, III, B.

(55) Respuesta a la Encuesta realizada por el Instituto de Estudios Legislativos de la Federación del Colegio de Abogados en el año 1977.

(56) STEVENSON, Charles, ob. citada, pág. 285.

(57) STEVENSON, Ch., ob. citada en nota 56.

(58) MAURACH, R., ob. citada, TºII.

(59) TERAN LOMAS, Roberto A. M.: "Culpabilidad, Peligrosidad e Imputabilidad disminuida", J.A. Nº5010 del 7/9/77.

(60) WELZEL, H., ob. citada, pág. 259.

(61) SOLER, Sebastián: "Exposición y Crítica de la Teoría del Estado Peligroso", 2ª ed., Valerio Abeledo, 1929, pág, 206 y 207.

(62) Vid. sobre esta cuestión la bibliografía que se menciona en CEREZO MIR, José: "El tratamiento de los semimputables", publicado en la Revista de Ciencias Penales, pág. 81, enero-anbril de 1971, Nº1, Instituto de Ciencias Penales de Chile.

(63) CEREZO MIR, José, ob. citada en nota 62.

(64) Jornadas de Derecho Penal (Buenos Aires, 22-27 de agosto de 1960), Buenos Aires, 1962, pág. 149.

(65) AFTALION, Enrique, destaca en "Peligrosidad Existencialismo", Valerio Abeledo, pág. 64, que la medida de seguridad que dispone el juez penal se parece mucho más ala que aplica el juez civil al alineado peligroso que no ha cometido un delito del Código Penal que a la pena que corresponde al delincuente imputable.