EL LLAMADO ARREPENTIDO EN MATERIA PENAL(*)

La Ley, T° 2001-F, pág. 1434


EL LLAMADO ARREPENTIDO EN MATERIA PENAL(*)
por Norberto Eduardo Spolansky (C)


I.-
Existen normas vigentes y también propuestas para incorporar a la Legislación Argentina la figura del llamado “arrepentido”. También existen objeciones, y una elección requiere una justificación (1).
II.-
Por de pronto, en el uso legal la expresión “arrepentido” no coincide con el significado que ella tiene en el ámbito moral o religioso. En estas instancias, arrepentido es quien ha violado una norma moral o religiosa, luego revoca su decisión de lo que ha hecho, adopta una conducta de contrición y se impone una pena.
III.-
En el ámbito jurídico-penal la fórmula tiene un significado distinto, a saber: se refiere a quien ha participado en la ejecución de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para esclarecer el hecho delictivo e individualizar a los otros intervinientes responsables ante la ley penal, o para prevenir su consumación, o detectar otros hechos conexos.
El estímulo es una pena mucho más leve que la que prevé la ley penal para el hecho que ejecutó.
IV.-
En principio, la justificación de la figura del arrepentido se funda en un criterio utilitario. Mediante la colaboración a la autoridad de uno de los intervinientes del hecho delictivo, se descubre quiénes han intervenido y se logra este objetivo de manera rápida, y de modo que sin su intervención generalmente el delito o bien no hubiera podido descubrirse, o bien no hubiera podido descubrirse a los responsables.
V.-
Una objeción que aparece generalmente en forma compartida es que es esta una manera de estimular la delación. Este argumento no advierte que nadie tiene el derecho a no ser investigado y que los llamados pactos de silencio entre los miembros de un grupo cuyas obras son delitos no están protegidos por ninguna regla constitucional. La deslealtad entre criminales podrá tener sus propias reglas, pero el Estado no las reconoce como válidas, ni tampoco protege su incumplimiento, pues ello implicaría, por una parte, la validez de los compromisos en relación a la actuación de quienes violan la ley penal y, por la otra parte, un modo autofrustrante de convertir en irrealidad el sentido de la amenaza de la ley del Estado. En cambio, el silencio que está protegido constitucionalmente es aquel que se mantiene en ocasión de tener que producir prueba, y ella puede constituir una autoincriminación si se dice lo que se sabe.
VI.-.
Otro argumento en contra de la figura del arrepentido es que ésta constituye un modo contemporáneo de volver a la tortura, pero de un modo más sutil: o decís lo que sabés o se ejecuta el dolor de la escala penal grave.
Tampoco este contra argumento es válido. Cuando se ofrece al posible arrepentido la opción de decir lo que sabe –y lo que sabe es útil y eficaz para descubrir el hecho delictivo e identificar a los responsables- a cambio de una pena más leve, no se está planteando una alternativa en la que la modalidad más grave es un hecho prohibido (la tortura), sino la manera de mostrarle que puede tener un tratamiento más benévolo, basado en un criterio puramente utilitario si aporta datos útiles y eficaces para descubrir el hecho delictivo e identificar a los responsables del hecho. Por otra parte, si los críticos a la figura del arrepentido señalan el clima de compulsión que puede existir al presentarse la opción de tener una pena leve o una mucho más grave, él desaparece si se elimina la detención indeterminada, o bien se aceleran los trámites para que el juicio se haga lo más rápidamente posible.
VII.-
Otra crítica a la figura del arrepentido consiste en sostener que se lo obliga a elegir la pena más leve, cuando, quizás, en un debate público, o bien podría tener el mínimo de la escala penal más grave, o bien podría ser absuelto. Esto es cierto, pero esta es una opción que debe elegir el propio imputado y realizar un análisis de beneficios y desventajas. El fiscal puede formular mal su acusación. Las pruebas pueden no ser favorables a la pretensión punitiva, y alguno de los actos o documentos del proceso pueden ser absolutamente nulos.
Precisamente, el arrepentido no es obligado normativamente a transmitir información útil. Tampoco lo es físicamente, y es él y su abogado quienes deberán calcular cuáles son las consecuencias más ventajosas para el interesado.
VIII.-
Curiosamente existen prácticas judiciales que se toleran y que son muy graves. No es frecuente que el Juez de Instrucción, cuando esa es su competencia, siempre reciba personalmente la declaración indagatoria y, menos aun, en un caso de falsedad ideológica en documento público. No recuerdo que los Colegios de Abogados, ni los abogados, hayan impugnado esta antiquísima práctica que afecta la defensa en juicio y que forma parte de una de las alteraciones de la función del debido proceso. Es cierto que esto no siempre es el resultado de ninguna perversidad organizada, sino de una limitación humana. Pero es un hecho que se da.
Por otra parte, también es curioso que en los procesos penales donde hay juicio oral la llamada incorporación de la prueba de Instrucción por su lectura se convierte en algunas ocasiones en una incorporación o lectura ficta, es decir, aparente, con la mera pronunciación de las palabras de rito, sea porque el texto oral es muy extenso, sea que el debate se haya prolongado mucho y que los defensores consientan, a veces obligados, a seguir con ese criterio para evitar malquistarse con un tribunal que tiene muchas otras causas y que usa esos procedimientos en horas en que la fatiga de la conciencia de abogados y de jueces es intensa.
He destacado estas dos hipótesis para mostrar que como esto que critico no constituye una norma escrita, sino una práctica que se sigue en silencio, las voces de alarma no se escuchan. En cambio sí aparecen muy intensas esas voces de alarma cuando se propone decir por escrito que se ha de incorporar la figura del arrepentido. Es como si hacer ciertos hechos criticables pero no a través de una regla escrita es tolerable; se hace pero no se dice. En cambio, decir por escrito suscita objeción.
IX.-
Una cuestión que generalmente se presenta confusa en estas discusiones, es la relativa a la justificación del arrepentido sobre la base de criterios utilitarios. Esta concepción sostiene, en general, que una institución, una norma o una práctica social, están justificadas si producen la mayor cantidad de beneficios a la mayor cantidad de personas y con el menor sacrificio posible. Una de las críticas más conocidas al utilitarismo es la que se refiere a que él puede llegar a tener que admitir el castigo a un inocente. Este argumento es más aparente que real. Si por causas de alarma pública se hace necesario, como dicen los críticos, construir artificialmente un culpable (que en realidad no lo es), este hecho no ha de producir más beneficios que desventajas, ya que se corre el riesgo de que la falsedad se descubra y con ella la alarma pública originaria se intensifique y expanda, y la desconfianza en la autoridad sea más intensa, lo cual muestra que una cosa es defender el utilitarismo y otra cosa es formular para cada institución o ley cuáles son las condiciones o requisitos que han de requerirse para que efectivamente haya utilidad y no pérdida. Si se trata de un delito se requerirá, entre otras condiciones necesarias, de un acto prohibido previamente por la ley y ejecutado por quien es efectivamente culpable, y luego de un juicio guiado por las garantías relativas a la defensa en juicio y al debido proceso legal.
Si la pregunta se formula en relación al arrepentido, estoy dispuesto a pensar en esos requisitos para que la figura efectivamente dé utilidad y no produzca alarma social. En primer término, la manifestación del llamado arrepentido debe realizarse ante un juez y exclusivamente ante él deben hacerse los aportes útiles para identificar a los responsables. En segundo término, antes de formular su información el declarante deberá tener noticias claras de sus derechos y deberá contar con la asistencia de su abogado de confianza. En tercer término, los datos que produzca deberán ser efectivamente útiles para identificar a los responsables. En cuarto lugar, sólo podrá ser arrepentido quien aporte datos útiles para individualizar a personas que no estén en un nivel de responsabilidad penal por lo menos igual o inferior a la del arrepentido. De este modo, descartaremos el caso del autor principal que entrega a los cómplices primarios y a los secundarios. Así se evita que con la entrega de los llamados “perejiles” el que tiene el dominio del hecho de una organización criminal escape a la severidad de la justicia (2).
Finalmente, el aporte del llamado arrepentido deberá ser realizado antes que el fiscal formule el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación deberá ser establecida por el tribunal competente.
Es posible incluir otros datos útiles y necesarios, pero los que acabo de enunciar son absolutamente necesarios.
X.-
Quienes se oponen a la idea que defiendo, sin advertirlo se convierten en puros retribucionistas, es decir, defienden en realidad que se castigue a quien ha cometido un delito por lo que la ley en su propósito máximo prescribe, pero curiosamente lo que se propone es en cierta clase de hechos de imposible descubrimiento, ya que estos nunca se esclarecen.
Finalmente, creo que sería de gran utilidad, por lo menos para nuestra sociedad, incorporar este régimen en relación a ciertos delitos en los que no siempre son fáciles de probar o de identificar a los responsables, por ejemplo: extorsión, asociación ilícita, cohecho, exacciones ilegales, prevaricato, evasión tributaria, actos anticompetitivos o de abuso de posición dominante en un mercado. Claro que todo esto sólo tiene sentido en un sistema en donde exista un Poder Judicial autónomo con magistrados idóneos para esta importante tarea en la que siempre, absolutamente siempre, deben ser respetados los derechos y garantías de cada uno de los habitantes de la Nación.
XI.-
Curiosamente, hay una explicación –lo cual no es una justificación- de repudio a la delación: al parecer los compromisos afectivos de los llamados grupos familiares o primarios, aun cuando sean con propósitos delictivos, están tan protegidos por la cultura que impera en nuestra sociedad, que prefiere su cobertura antes que la claridad del día que permita iluminar el camino a la verdad (3).
(1) Ley 25.241. Hechos de terrorismo. Arrepentido.
1.- A los efectos de la presente Ley, se consideran hechos de terrorismo las acciones delictivas cometidas por integrantes de asociaciones ilícitas u organizaciones constituidas con el fin de causar alarma o temor, y que se realicen empleando sustancias explosivas, inflamables, armas o en general elementos de elevado poder ofensivo, siempre que sean idóneos para poner en peligro la vida o integridad de un número indeterminado de personas.
2.- En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de la investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquel respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración.
3.- En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces.
4.- La reducción de pena prevista precedentemente deberá ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva. Sin embargo tan pronto como la reducción de la escala penal prevista por los artículos 2° y 3° aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes.
5.- Las declaraciones de las personas mencionadas en las disposiciones anteriores, carecerán de valor si no se producen con el contralor del fiscal, la querella y la defensa, del modo establecido en las leyes procesales. Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboración prevista en esta ley podrán exclusivamente ser utilizados en el mismo proceso o en otros por hechos relacionados o conexos con el que motivó aquel.
6.- Será reprimida con prisión de uno (1) a tres (3) años cualquiera de las personas que se acojan a esta ley y formulen señalamientos falsos o promocionen datos inexactos sobre terceras personas.
7.- Si fuere presumible que el imputado que hubiera colaborado, corriere riesgos en razón de ello respecto de su integridad personal o de su familia, se adoptarán medidas de protección necesarias, incluidas la provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitución de su identidad.

Ley 23.737. Estupefacientes:
29ter. A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la substanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación:
a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.
b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley.
A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación.

Código Penal, artículo 217:
Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.

(2) La ley del arrepentido se contenta con que la escala penal del otro delito sea más leve, idea distinta a la que presentamos.

(3) La escala penal del arrepentido que informa falsamente deberá ser aumentada para mantener el equilibrio del régimen excepcional.



art-acad/arrepentido.doc