"Chabán, Omar s/Excarcelación-CNCP S. III -nov 2005-

EXCARCELACION. REVOCACION. PRISION PREVENTIVA. Garantía de inocencia. Alcance y límites. Extremos necesarios para ordenar el encierro cautelar del procesado. PELIGRO DE FUGA. Relevancia que el quantum de una eventual sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse. Existencia y suma de plurales y concordantes elementos de juicio que indican que el imputado se encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el cumplimiento de sus compromisos procesales o, cuando menos, a intentar hacerlo

C. 5996 - "Chabán, Omar Emir s/ rec. de casación" - CNCP - Sala III - 24/11/2005


"Conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación puede -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes penales o contravencionales, rebeldías anteriores, entre otros) que pudieran influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes desarrolláramos." (Del voto del Dr. Riggi)

"Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propósito principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la realización del primero." (Del voto del Dr. Riggi)

"La realidad muestra que, por lo común, el ritmo de la vida social suele ser más rápido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir una tarea de actualización que sea compatible con los requerimientos de estabilidad, previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurídico, los cuales son, también, pre-requisitos de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de pronunciarse, deben ponderar las consecuencias sociales de su decisión y, en tal sentido, deben comprender qué tan malo es aferrarse a una jurisprudencia obsoleta como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la capacidad de servir al interés social y al interés personal." (Del voto del Dr. Riggi)

"En modo alguno compartimos la derogación del sistema legal claramente estatuido por el legislador sobre los institutos de exención de prisión y excarcelación en los artículos 312, 316 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación que mediante el voto mayoritario del a quo recurrido pareciera propiciarse -tácita y arbitrariamente-; y remarcamos sobre el particular, todo lo explicitado ut supra sobre la vigencia del ordenamiento legal y como deben conjugarse esas disposiciones para resolver cada caso concreto según el ordenamiento constitucional -actualizado en el año 1994- y de acuerdo a la Convención Americana de Derechos Humanos." (Del voto del Dr. Riggi)

"A la luz de la doctrina reseñada, conceptuamos que en la resolución en crisis, no se han merituado adecuadamente las particularidades del asunto y las condiciones personales del imputado; desatendiéndose en este sentido la doctrina fijada por este Tribunal con relación al requisito de motivación exigido por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación." (Del voto del Dr. Riggi)

"Liminarmente, corresponde indicar que si bien a la fecha Omar Emir Chabán -pese al tiempo transcurrido desde que fue excarcelado- no ha huido, no podemos considerar dicho extremo como un parámetro adecuado para establecer sus verdaderas intenciones, desde que durante todo ese tiempo debió ser férreamente custodiado -aunque por otros motivos- por personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y de la Prefectura Naval Argentina, situación que por la referida vigilancia, fuerte resguardo y control domiciliario y personal habría producido el fracaso de cualquier intento de desaparición u ocultamiento. Sin embargo, debe concordarse en que dicha custodia deberá mantenerse mientras persista el riesgo de acciones directas contra la vida o la integridad física del imputado, razón por la cual no puede hacerse reposar en aquella circunstancia la seguridad de que el mismo no ha de eludir sus obligaciones procesales o intentar su fuga. A ello, debemos añadir que tampoco resultaría legítimo -por contravenir seriamente el principio de igualdad ante la ley- permitir que sea excarcelada bajo custodia policial especial una persona sobre la que se presume fundadamente que en caso de recuperar su libertad podría profugarse, cuando paralelamente todos los justiciables en las mismas condiciones se encuentran detenidos hasta tanto se resuelva en definitiva su situación frente a la ley." (Del voto del Dr. Riggi)

"Tenemos particularmente en cuenta que Omar Emir Chabán se encuentra a la fecha imputado de haber participado en calidad de autor en los delitos de estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo, previstos en los artículos 186 inciso 5º y 258 del Código Penal (conf. auto de la Cámara de Apelaciones que en copias certificadas obra glosado a fs. 419/512, mediante el cual el a quo modificara la calificación de los hechos que se le reprochan en autos). Las penas previstas para los ilícitos mencionados son, respectivamente, de 8 a 20 años de prisión o reclusión y de 1 a 6 años de prisión; y la aplicación en tal supuesto de las reglas concursales (artículo 55 del mismo texto legal), nos estatuye una escala penal de pena privativa de la libertad que en definitiva supera holgadamente el tope establecido en el código de forma para la aplicación del instituto en discusión." (Del voto del Dr. Riggi)

"Esta observación, nos ubica frente a la hipótesis del artículo 316 del rito penal, en cuanto establece inviable la soltura anticipada del acusado, en aquellos casos en que el delito o concurso de delitos que se le imputen prevea una pena máxima que supere los ocho años de prisión. Como antes lo indicáramos, el texto de esta norma obedece a la presunción iuris tantum que el legislador ha establecido, en el sentido que las personas que se enfrenten a una severa sanción penal -por regla general- habrán de intentar sustraerse a la acción de la justicia, motivados por el natural instinto humano a permanecer en libertad." (Del voto del Dr. Riggi)

"Adviértase particularmente que el límite que la ley establece para que la referida presunción legal adquiera operatividad es ocho años de encierro, en tanto que en la presente causa, el monto máximo de la sanción a imponer alcanza los veintiséis años. Lo expuesto pretende poner en evidencia que si el temor a perder la libertad por un lapso de ocho años ya es suficiente para fundamentar el recaudo legal en orden a la posibilidad que el imputado intente evitar esa pena, tanto mayor será la adversión a padecer una sanción más intensa, y en consecuencia, superior será también la motivación del agente en ese sentido." (Del voto del Dr. Riggi)

"No sólo debe valorarse la gravedad de la pena que -en abstracto- pudiera corresponderle a Chabán, sino también la seriedad y calidad de las pruebas acumuladas a su respecto y que ciertamente autorizan a vincularlo a cuanto se le enrostra hasta esta altura de las actuaciones, la extensión del daño causado, la pluralidad concursal de delitos, la especial gravedad de los hechos investigados y la multiplicidad de víctimas fatales; elementos de juicio que en conjunto hacen preveer objetivamente que, en el hipotético caso de recaer una sentencia condenatoria que afirme la responsabilidad del nombrado en orden a los referenciados delitos que se le imputan, la pena a imponer -muy posiblemente- será de una severidad significativa." (Del voto del Dr. Riggi)

"Esta observación habrá de determinar el análisis sobre si en el caso concurren otros factores que pudieran contrarrestar la circunstancia apuntada, dado que -de existir- esos elementos deben ostentar una entidad suficiente para demostrar que el imputado -pese a la severa sanción penal que potencialmente se ciñe sobre él- habrá de afrontar sus responsabilidades procesales, así como la posibilidad de un juicio adverso. Sin embargo, no advertimos que concurra elemento convictivo alguno que demuestre la inconveniencia de aplicar al caso las previsiones legales contenidas en el citado artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación. En sentido inverso, en cambio, conceptuamos que existen y se suman plurales y concordantes elementos de juicio que indican que Omar Emir Chabán se encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el cumplimiento de sus compromisos procesales o, cuando menos, a intentar hacerlo." (Del voto del Dr. Riggi)

"A esa conclusión arribamos tras considerar que se retiró del lugar de los hechos cuando la tragedia aún se estaba desarrollando, refugiándose en un domicilio que no era su residencia habitual, en el que fue localizado horas más tarde merced a una serie de diligencias que incluyeron varios allanamientos ("una larga cadena de allanamientos", según la ilustrativa definición contenida en el voto minoritario). En tal sentido, numerosos testimonios dan cuenta de que se fue caminando, y sin evidenciar signos externos de encontrarse afectado física o psicológicamente por la tragedia."

"Repárese en que el propio encartado refirió que ya en esos primeros momentos sabía que varios amigos y familiares suyos -su hermano y sus sobrinos- habían sido afectados por los acontecimientos, no obstante lo cual se desinteresó." (Del voto del Dr. Riggi)

"Chabán no fue la única persona a la que le tocó pasar por la horrorosa experiencia que se produjo en "República Cromañón", aunque él -a diferencia de muchos otros- prefirió retirarse y abandonar presuroso el lugar, cuando aún no habían terminado de sucederse todos los acontecimientos que sin lugar a dudas debieron acaparar su atención (rescates humanos, conocimiento acabado de la situación de sus familiares y amigos, extinción del foco ígneo, arribo de las autoridades competentes para deslindar responsabilidades, etc.). Ello a pesar del natural interés y de las obligaciones emergentes de su condición de responsable de las instalaciones y del comercio donde se produjera el evento, extremos que evidentemente tornan aún más irregular, cuestionable y llamativo su precoz retiro del sitio." (Del voto del Dr. Riggi)

"Corresponde ahora señalar que la versión que brindara en punto a su estado emocional pierde todo sustento ni bien se considera que se dirigió a su domicilio, se cambió de ropa y preparó un bolso, para luego retirarse; pues esta actitud cuidadosa no refleja precisamente a una persona severamente afectada por una tragedia humana como la que le tocó presenciar (o, al menos, no en la dimensión que el encausado refiere)."

"Chabán pretende hacernos creer que por la magnitud del horror humano que le tocó presenciar, sufrió un estado de conmoción tal que lo impulsó a alejarse y desentenderse del bienestar de sus familiares más cercanos, pero que ese mismo trauma no le impidió interesarse por una situación mucho más trivial, como ser la opinión que sobre él pudieran propalar los periodistas y, que estos últimos, llegaran eventualmente a molestar a sus vecinos si intentaran entrevistarlo." (Del voto del Dr. Riggi)

"La única explicación, pues, que encontramos a la circunstancia apuntada, es la que indica que Chabán intentó evitar ser aprehendido, y por esa razón se retiró presuroso del lugar de los hechos." (Del voto del Dr. Riggi)

"Por otra parte, consideramos como indicativas del riesgo de fuga, sus alegaciones en cuanto a los pensamientos suicidas que dijo haber tenido en esos momentos, los que pueden razonablemente relacionarse con su temor a las consecuencias que sobre su libertad y su bienestar personal en general podrían derivarse de lo acontecido." (Del voto del Dr. Riggi)

"La situación referida refuerza nuestro parecer en orden a la eventual intención del encartado de profugarse. Adviértase que ello indica que el miedo a enfrentar las consecuencias fue tan intenso, que lo condujo al extremo de representarse la posibilidad de quitarse la vida. Pues bien, si la gravedad de los hechos ocurridos y el aludido temor por su libertad lo llevaron a pensar en el extremo de matarse, ninguna duda cabe que el riesgo de perder la caución real fijada para garantizar su comparecencia no ha de erigirse en un factor determinante de su ánimo para acudir a los llamados judiciales y para cumplir sus obligaciones procesales, pues en todo caso el menoscabo económico que podría derivarse de una rebeldía, razonablemente debiera resultar menos gravoso que la alternativa de quitarse su propia vida." (Del voto del Dr. Riggi)

"En la misma orientación, no encontramos elementos que nos autoricen a suponer que los lazos de amistad y parentesco que pueda tener en la comunidad representen un factor que asegure que, en aras de no desvincularse definitivamente de sus allegados y afectos, habrá de preferir afrontar un posible juicio adverso. Con relación a este tema, advertimos que es una persona que no ha conformado una familia propia (no esta casado, ni tiene hijos); y pese a que no desconocemos que tiene madre y hermanos, no apreciamos que esos vínculos familiares generen en el caso un ligamen tan profundo como para neutralizar el riesgo de fuga." (Del voto del Dr. Riggi)

"En síntesis, del examen de las condiciones personales de Chabán, la seriedad de las pruebas reunidas en la causa que permiten sostener una fundada sospecha sobre su participación y culpabilidad en los hechos que se le reprochan, la severidad de la pena con la que se conminan los delitos imputados, la gravedad y consecuencias de los sucesos investigados, la actitud de intentar escapar y ocultarse luego del desdichado evento que se le recrimina y de todas las demás pautas a tener en cuenta descriptas y extensamente enunciadas precedentemente, surge nuestra convicción que en caso de permanecer en libertad durante el trámite de la causa intentará eludir la acción de la justicia, extremo que en definitiva nos conduce a propiciar al acuerdo que se haga lugar al recurso interpuesto y que se declare la nulidad de la resolución recurrida." (Del voto del Dr. Riggi)


Texto completo

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre de dos mil cinco, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 5996 del Registro de esta Sala, caratulada "Chabán, Omar Emir s/ recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé, y ejerce la defensa del imputado, el señor letrado defensor doctor Pedro Antonio D'Attoli.//-

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debe observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Guillermo José Tragant y doctora Angela Ester Ledesma.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

1.- Mediante pronunciamiento de fecha 28/4/2005, el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 1 de esta Capital Federal, resolvió: "... NO HACER LUGAR a la excarcelación promovida en favor de OMAR EMIR CHABÁN, bajo ningún tipo de caución..." (cfr. fs. 12/14vta.));; posteriormente, con fecha 13/5/2005, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, resolvió: "... REVOCAR el auto de fs. 12/14vta. y conceder la excarcelación a Omar Emir Chabán, bajo caución personal de quinientos mil pesos ($ 500.000)..." (cfr. fs. 44/49vta.).-

2.- Contra esta última decisión interpuso recurso de casación el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, doctor Joaquín Ramón Gaset, quien manifiesta recurrir de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 53/67).-

Al respecto, señala el recurrente que "... El voto mayoritario conformado por los Dres. Bruzzone y Garrigós de Rébori encierra una manifiesta arbitrariedad y responde tan solo a una fundamentación meramente dogmática, que se advierte no () solo en soslayar la clara disposición del artículo 316 en función del art. 317 inc. 1ero. del C.P.P.N., que obstaculiza en este caso la aplicación del instituto que nos ocupa en función de la grave pena con que se reprime a los delitos por los que esta procesado Chabán, sino también que se patentiza en la favorable evaluación que se hace de las condiciones personales del nombrado, para concluir que no existe 'peligro de fuga'...".-

Expresa que es en la exégesis del artículo 316 en función del artículo 317 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación donde finca la primer arbitrariedad que dimana del fallo que se pretende atacar por medio del presente.-

En tal sentido, señala el recurrente que "...Nuestra Constitución Nacional no prohíbe la detención de personas, sino que por el contrario, establece con absoluta claridad que 'nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente'. Dicho mandato constitucional, encuentra su respectiva reglamentación a través del instituto de la prisión preventiva y de la excarcelación, reglados en los arts. 312 y 317 en función del 316 del Código Procesal Penal de la Nación. Estos dos últimos, limitan tal posibilidad, cuando el máximo de la pena con que se encuentra conminado el delito supere los ocho años de prisión y no proceda condena de ejecución condicional...".-

También indica que "El imputado Omar Emir Chabán, se encuentra con procesamiento firme en orden al delito de homicidio simple, cometido en forma reiterada en ciento noventa y dos oportunidades (192), que concurren materialmente entre sí (art. 55 CP), ampliándose luego la imputación con relación a la hipótesis de cohecho activo y homicidio simple en perjuicio del último de los muertos producto de la tragedia ocurrida en el local República de Cromañón el pasado 30 de diciembre de 2004"; y que "... Indudablemente a la luz de la pena que cabría aplicarle al nombrado, en atención a dichos injustos, la pena máxima supera ampliamente los ocho años de prisión a los que se refiere como tope el art. 316 del C.P.P.N., sin que tampoco proceda, en caso de recaer condena, una pena de cumplimiento de suspenso, conforme el art. 26 del Código Penal, porque el mínimo superaría los 3 años de privación de la libertad..."

Añade que "... esta mera comprobación objetiva y que determina en el caso, que la pena que Chabán afronta por el proceso al que está sujeto sea inexorablemente de cumplimiento efectivo, impide su libertad durante su substanciación por imperio del art. 316 del C.P.P., norma a la que el voto mayoritario de esa Sala soslaya de manera arbitraria, haciéndola jugar con la actitud asumida por el imputado luego del hecho, cuestión esta ajena al contenido de aquella disposición en cuanto se consagra en ella una presunción 'iuris et de iure'...".-

Al respecto, indica el señor Fiscal General que "... esta presunción no es antojadiza ni caprichosa, sino que deviene de la propia naturaleza humana que con palmario sentido común, ausente en los votos de la mayoría, rescata el Dr. Pociello Argerich cuando sostiene: 'quien sabe que deberá volver a prisión, al menos en algún momento del proceso, tal vez no inmediato, lo evitará, no resultando suficiente para impedirlo condición o caución alguna. Tal lúcida expresión proveniente de uno de los integrantes de la Sala, desnuda la argumentación tan sólo aparente y arbitraria que posee el razonamiento esgrimido por los otros Camaristas, para soslayar no solo la recta aplicación del mandato que surge del art. 316 del Código Procesal Penal, para delitos, que como en el caso de Chabán, impiden la concesión del instituto excarcelatorio, sino también para conjugarlo con condiciones que hacen a la conducta del imputado y que no están reguladas en aquella norma...".-

Alega también que "... las pautas del art. 319 del C.P.P.N. juegan tan solo en la medida que la excarcelación resulte objetivamente viable y no a la inversa, como una regla para dejar sin sentido la disposición legal que no permite la libertad personal durante el proceso en los casos del art. 316 en función del art. 317 inc. 1er. del C.P.P.N.".-

Añade a ello que "... es incongruente con la misma afirmación de los nombrados jueces en el pto. V, que reconocen que deben estar de momento al auto de procesamiento firme de fs. 7361/7474, calificación que fatalmente lleva a Chabán a una condena de cumplimiento efectivo. La argumentación esbozada por aquellos jueces ha vaciado de contenido a dicha norma, con afirmaciones meramente dogmáticas que responden a la sola voluntad de los Magistrados, quienes penetraron inclusive en una esfera de competencia propia del Poder Legislativo al fijar en el legítimo ejercicio de sus funciones, una pauta objetiva que obstaculiza la excarcelación, merced a una presunción de fuga que proviene, nada mas ni nada menos, de la grave sanción punitiva para los delitos por los que actualmente Chabán se encuentra con procesamiento firme...".-

Expresa también que "... esta posición sustentada en ideologías extremas sobre un concepto erróneo de la libertad y sus límites, pretende que durante todo el desarrollo del proceso, el imputado deba permanecer libre, cualquiera sea la gravedad del delito cometido o los distintos grados de responsabilidad penal que le cupieren, hasta el dictado de la sentencia definitiva que lo condene o disponga su absolución, derogando de modo evidente la posibilidad de garantizar la existencia de un debido proceso penal cuyo fin inmediato es el descubrimiento de la verdad real, y el mediato, la actuación concreta, justa y correcta de la ley penal substantiva (Raúl Eduardo Torres Bas, Código Procesal Penal de la Nación, T. II, pág. 413/414, ed. 1996)...".-

En segundo término, el recurrente aborda "...la flagrante arbitrariedad que posee el razonamiento seguido por los Sres. Jueces Bruzzone y Garrigós de Rébori, que descalifican a la decisión adoptada a la luz del art. 123 del C.P.P.N., ya que la misma se revela con una motivación tan solo aparente, y sin fundamentarse en las constancias comprobadas de la causa...", memorando que "...Sostienen los magistrados, que no existen pautas objetivas para afirmar que Chabán eludirá la acción de la justicia...".-

Critica tal razonamiento, indicando que "...Pareciera que los Magistrados se han embelesado con la presencia de Chabán, a punto tal que toman por ciertas las sensaciones que les fueran transmitidas en una breve audiencia por el nombrado, dejando de lado en cambio, incontrastables pautas objetivas que nos demuestran que este desde un primer momento intentó sustraerse de la acción judicial. Primeramente, numerosos testigos de la tragedia manifestaron haberlo visto retirarse del lugar, sin prestar ninguna colaboración. Indudablemente el Chabán previamente preparado para la audiencia celebrada por los Camaristas, no es el mismo Chabán que ante semejante tragedia, ni tan siquiera colaboró solidariamente con las tareas de rescate que se estaban llevando a cabo en el local, a pesar que según se dice en la misma resolución había un hermano, un sobrino, empleados y muchos amigos, cuyo lazo ni siquiera motivó al nombrado a la ayuda. El auténtico y verdadero Chabán, optó por desaparecer...".-

También señala que "... si Chabán realmente como se sostiene no tuvo la intención de profugarse, hubiese concurrido al domicilio donde habitualmente vive, y no a un departamento donde no residía y al que se llegó como sostiene el Dr. Pociello Argerich, luego de una larga cadena de allanamientos...".-

Sostiene que basta"...recordar las noticias que de manera constante daban todos los informativos de los canales de televisión, que el día de la tragedia transmitieron desde el lugar del siniestro..." y que"...Sin embargo, pese a esa información que se manejó durante todo el 31 de diciembre de 2004, el Sr. Chabán -que al decir del voto mayoritario en un ilógico razonamiento 'no tenía una clara dimensión de la magnitud de la tragedia y de los efectos mediáticos y sociales que se habían de desencadenar sobre su persona'-; no se presentó espontáneamente en la Seccional preventora ni ante el Juez de la causa, ni tan siquiera hizo conocer su voluntad en ese sentido por algún tercero si supuestamente temía por su integridad física; muy por el contrario, recién pudo darse con él a las 18:00hs., mediante una diligencia de allanamiento y en una vivienda que como dije, no era su residencia habitual ni conocida. Indudablemente estas circunstancias resultan claramente indicadoras que Chabán en ningún momento tuvo intención de presentarse voluntariamente, y la especulación que los Sres. Jueces hacen de que esa actitud respondió a una persona desbordada humana y profesionalmente, no deja de ser ello, es decir una mera especulación, que responde al voluntarismo de quienes la sostienen...".-

Expresa también que "...Lo concreto y real, es que Chabán estuvo presente al momento de la tragedia; que optó por alejarse rápidamente del lugar apenas se desató, y vaya casualidad, se alojó en una vivienda donde él sabía que no iba a ser encontrado por no ser su residencia conocida...".-

Se pregunta el señor Fiscal General "...si un hombre que desde el inicio del legajo dificultó su aprehensión y que además, en su actividad laboral, no se ciñó a las regulaciones que la regían, como puede ser que esa misma persona 'mágicamente' se someta a la cierta posibilidad de cumplir una condena de efectivo cumplimiento, a tenor reitero, de la calificación de los graves hechos por los que está procesado...".-

Manifiesta que "...Otro aspecto a tener en cuenta a los fines de evaluar el arraigo que un procesado puede tener, es la ausencia de una contención familiar que lo rodee, ya que Chabán es soltero y por ende no tiene mujer ni hijos, extremo éste que es un dato más para evaluar la posibilidad de fuga, al no tener progenie propia ni ligamen profundo para quedarse aquí. Esta circunstancia ha sido omitida en su tratamiento por la composición mayoritaria de la Sala, merced a la cual se ordenó la excarcelación del imputado...".-

Por otro lado, indica que "... las emocionales manifestaciones de Chabán de las que con patética ingenuidad se hace cargo el decisorio liberatorio, chocan brutalmente con el informe psicológico de aquél (ver fs. 1620), lo que constituye también una pauta objetiva a evaluar con relación a su personalidad, cuando se afirma que "desde el punto de vista emocional lo significativo es que no aparece ningún tipo de afecto: Chabán gesticula mucho pero el discurso es absolutamente monocorde desde el punto de vista afectivo; cuando se le pregunta si desde el momento del episodio tuvo algún tipo de desborde emocional dice que lloró en dos oportunidades pero también da a entender que no muy fácilmente puede expresar sus sentimientos ...'; 'no hay indicadores manifiestos de culpa o de remordimiento'...".-

Destaca que el Tribunal omitió considerar un punto de fundamental relevancia a la hora de enjuiciar el peligro de fuga del imputado e indispensable para no incurrir en arbitrariedad -relativo a su capacidad económica- indicando que "... los propios Camaristas que reconocen sin perjuicio de que la totalidad del patrimonio del imputado se encuentra comprometido en razón del embargo dispuesto en su contra, surge del incidente respectivo que no se efectuó depósito alguno ni él ofreció bienes a tal fin. Esto, sumado a que surge prístino del expediente que Chabán a lo largo de su historia comercial ha elegido llevar adelante sus negocios de forma subrepticia, no habilita otra conclusión que este mantiene su capacidad económica intacta, pudiendo utilizarla para su fuga...".-

Por todo ello solicita a esta Cámara haga lugar al recurso, case la resolución atacada, conforme lo manifestado en este memorando, y en uso de las facultades que le otorga el art. 173 del C.P.P.N., disponga el apartamiento de los magistrados que suscribieron el voto mayoritario.-

3.- El Tribunal "a quo" rechazó el remedio interpuesto (fs. 91/92vta.), lo que motivó la presentación directa ante esta Cámara de fs. 345/363vta. El 7/7/2005 esta Sala por mayoría resolvió hacer lugar a la queja y conceder el recurso de casación (fs. 372vta.).-

Emplazadas las partes, el recurso fue oportunamente mantenido en esta instancia a fs. 378.-

Durante el término de oficina previsto por los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación se presento el señor Fiscal General ante esta Cámara doctor Raúl Omar Pleé, solicitando que se resuelva casar la resolución atacada, anulándola y disponiendo que el Tribunal de origen se expida nuevamente conforme a derecho; se tenga presente la reserva del caso federal. Ello por entender que en el caso se advierte gravedad institucional ya que "... concierne al funcionamiento del Poder Judicial de la Nación, en particular, y del resto de los poderes públicos, en general, así como de los intereses generales de la sociedad, viéndose seriamente perturbados con el decisorio contenido en la resolución ahora impugnada; por la que 'contra legem' un órgano del Poder Judicial deroga tácitamente un instituto procesal establecido por ley del Congreso como lo es la prisión preventiva...' . Por otro lado, señala que '... para determinar si el instituto de la excarcelación es aplicable a Omar Emir Chabán, es indispensable analizar, cuál es la calificación legal que se debe tener en cuenta, en base a los delitos que se le atribuyen (...) para ello el Tribunal tiene que tener en cuenta que el encartado fue procesado, mediante resolución firme, por ser considerado autor del delito de homicidio simple (193 víctimas) y de delito de cohecho activo (arts. 54, 79 y 258 del Código Penal) , con penas previstas de 8 a 25 años de prisión o reclusión y de 1 a 6 años de prisión...'; '...este concurso de delitos, está conminado con una pena que supera holgadamente el tope establecido en el código de forma para la aplicación del instituto en discusión, es decir superan el máximo de ocho años de pena privativa de la libertad establecido en el art. 316 del código adjetivo, imposibilitando también el dictado de una condena en suspenso (que habilitaría el beneficio, conforme el citado art. 316 C.P.P.N.), debiendo ser sometido a la prisión preventiva que prevé el art. 312...' (fs. 381/387vta.). En la misma oportunidad el señor letrado defensor de Chabán, doctor Pedro Antonio D'Attoli, solicita se confirme el beneficio de la excarcelación y para el remoto caso que la resolución resultara adversa hace reserva del caso federal, ya que a su entender "...de ninguna manera (...) se produce gravedad institucional como manifiesta el Sr. Fiscal, debido al principio de inocencia y a la calificación provisoria de homicidio simple, que a criterio de esta defensa, resulta contraria a derecho y que es materia de agravios ante la Sala V..." (fs. 392/395vta.).-

Cumplidas las previsiones del artículo 468 del ritual -oportunidad en la que el señor Fiscal General ante esta Cámara hizo uso del derecho de informar oralmente (conforme constancia actuarial de fs. 529)- la causa quedó en condiciones de ser resuelta.-

SEGUNDO:

Previo a ingresar en el desarrollo de las particularidades que ofrece la presente causa, conceptuamos conveniente y necesario efectuar un pormenorizado análisis de las distintas normas -ya sean de fuente legal, constitucional o supra nacional- que rigen el delicado instituto de la prisión preventiva, y la interpretación que de ellas hemos realizado en las ocasiones en que expusimos nuestro criterio sobre el particular. Vinculada a esta cuestión se encuentra la relativa a los casos en que procede restringir la libertad del imputado durante el proceso o, lo que es sustancialmente equivalente, denegar su excarcelación. Para ello, hemos de recordar cuanto sostuvimos en la causa 6135 caratulada "Castells, Raúl Aníbal s/ recurso de casación" (reg. 636/05, del 11/8/05), en la que analizamos el tema extensamente.-

1.- Señalamos en primer lugar en el precedente citado, que la limitación de la libertad del encausado durante el proceso (aún cuando dicha medida adopte formas distintas a la prisión preventiva, tales como la obligación de no ausentarse de su domicilio por un término mayor al de 24 horas, o la de presentarse periódicamente ante la autoridad judicial) tiene un fin claramente diferenciable del que justifica el encierro luego de quedar firme la sentencia condenatoria.-

En este segundo supuesto, la finalidad de la detención se encuentra orientada a lograr que "el condenado adquiera capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad" (conf. artículo 1º de la ley 24.660). Dicho precepto es concordante con lo que al respecto establece el artículo 18 de la Constitución Nacional, que expresamente ordena que "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos contenidos en ellas". Es decir, la potestad del Estado para privar a una persona que fue encontrada responsable de un delito -conocida bajo el nombre de ius puniendi, y cuyo ejercicio se legitima ante la comprobada infracción cometida por un individuo-, se dirige a procurar que el condenado adecue en lo sucesivo sus conductas a las expectativas sociales normativamente aseguradas.-

Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento jurisdiccional que con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que una determinada persona es responsable de un hecho delictual, mal puede señalarse que la privación de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento en su acreditada inconducta -dado que no se han agotado aún las instancias procedimentales necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-, ni tampoco que dicha detención obedezca a la necesidad de someterla al régimen penitenciario.-

Y es que durante el transcurso de la instrucción y hasta tanto no medie una declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el principio de presunción de inocencia. Así lo establece, entre otros, el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que expresamente dispone que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad", postulado que también se extrae del artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".-

Siendo ello así, cabe memorar que la garantía de inocencia "crea serias dificultades durante la sustanciación del proceso punitivo, ya sea por las diversas interpretaciones que suele otorgársele a tal garantía o por el grado de extensión que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar hasta dónde, en cada caso concreto, corresponde la aplicación de medidas precautorias, como la prisión preventiva, el embargo, secuestro, allanamiento, etc." (cfr. Levene, Ricardo (h) y otros "Código Procesal Penal de la Nación Ley 23.984 Comentado y Concordado", 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 2).-

A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los autores, en orden a que "...el derecho a la libertad se afirma en el proceso penal, de modo tal que aquélla es la regla y su restricción la excepción, y toda norma que entrañe una limitación a ella, en caso de duda, se debe interpretar en favor del procesado..."; y que"...el fundamento del encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (ver art. 280), y mientras esos objetivos puedan ser alcanzados con medidas menos gravosas, su justificación desaparece, operando como formas de evitarlo la exención de prisión antes de que ocurra o haciéndolo cesar mediante la excarcelación cuando ya se hubiese producido..." (cfr. Levene y otros, op. cit., págs. 237 y 272).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, hace ya más de una centuria, que conforme las prescripciones del artículo 18 de la Constitución Nacional "...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal, tienen derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad de que se cumpla la pena establecida por la ley..." (CSJN T.7, p. 368 caso "Rufino Castro Boedo", rto. el 31 de julio de 1869).-

También viene sosteniendo desde aquella época el Alto Tribunal, que a los fines de la excarcelación se deben tener siempre en consideración "...las circunstancias del caso..." y las condiciones personales del imputado; y en el supuesto que estos extremos lo justifiquen podrá "...acordarse la excarcelación bajo fianza ...sin peligro que se frustre la justicia que es el único objeto de la prisión durante la causa..." (CSJN T. 8, p. 291 caso "Exequiel N. Paz", rto. el 30 de noviembre de 1869; y citado en T. 21, p.121).-

Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el 1º de agosto de 1905 en el caso "Ramón Gómez, Antonio Abregú y otros" (T. 102, p. 219) donde se expresó: "5º.- Que la constitución nacional no contiene disposición expresa sobre libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite el arresto, 'en virtud de orden escrita de autoridad competente'; porque de otra manera se imposibilitaría, en algunos casos, la administración de la justicia represiva, desde que se estableciera que la privación de libertad sólo procedería a título de pena y mediante previo juicio y condenación. Pero, aunque no consigna en términos expresos, la limitación de la prisión preventiva, mediante fianza de cárcel segura, ha sido derivada por esta corte de la cláusula final del art. 18 de la constitución nacional, según la cual '...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice...'. Esa prescripción, según la jurisprudencia establecida, tiene por objeto principal garantizar la libertad bajo fianza a los reos de delitos ...; porque denegada la excarcelación, se retendría en la cárcel a los procesados, sin que esa retención pudiera justificarse como una medida necesaria de seguridad, por manera que 'la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley penal de forma' (t. 7, p. 373; t. 16, p. 88; t. 64, p. 352)." "6º.- Que la prisión preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía del derecho individual se funda también en la constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones (art. 33 de la constitución nacional)...".-

Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a gozar de libertad hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares estas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002). Así, también se sostuvo que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos 308:1631), y que se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297).-

Que la privación de la libertad "no debe ser la regla", constituye un principio expreso constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Alberto Bovino enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (artículo 14 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -artículo 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).-

Por su parte, Cafferata Nores señala que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso "no debe ser la regla general" y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). ("Proceso Penal y Derechos humanos", Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).-

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores - Tarditti, Tomo 2, pág. 649).-

2.- Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a examinar cuáles son las exigencias que corresponde verificar para imponer a una persona que goza de la presunción de inocencia una medida restrictiva de la libertad. Aclaremos que en lo sucesivo sólo habremos de referirnos a los extremos necesarios para ordenar el encierro cautelar del procesado, dado que otras medidas de menor intensidad requerirán -por regla general- la concurrencia de un número más reducido de requisitos.-

Para ello, resulta ineludible considerar tanto lo que establece al respecto la legislación procesal, cuanto lo que demandan los preceptos constitucionales que rigen la materia. Y en este particular sentido, no podemos dejar de apuntar que numerosos son los tratados internacionales de derechos humanos que han sido dotados de jerarquía constitucional por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema, y que abordan la cuestión, entre los que se cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

Con acierto se ha señalado que "la libertad del imputado sólo cabe restringirla a modo de cautela y para asegurar la aplicación de la ley punitiva. Ello quiere significar que deben ser interpretadas restrictivamente las normas que autoricen el encarcelamiento, que son, en consecuencia, de neto carácter excepcional (la detención, la prisión preventiva, la denegatoria de excarcelación). En definitiva, interpretar restrictivamente es limitarse taxativamente a lo determinando por la propia ley" (cfr. Levene y otros, op. cit., pág. 2).-

Corresponde asimismo recordar, que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "...la 'jerarquía constitucional' de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2º) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2º de la ley 23.054." (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI "Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación", sentencia del 12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legítimo ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión Interamericana de Derechos Humanos deben ser tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de necesaria consideración al momento de resolver cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la citada Convención. Hemos pues de atender a lo señalado en la materia por la mencionada Comisión.-

En su informe 12/96, entre otros conceptos, el referido organismo de derechos humanos señaló que "El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa" (conf. § 84)

Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que se conmina la infracción es un parámetro razonable y válido para establecer, en principio, que el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia; y ello es así, por cuanto la posibilidad de ser sometido a una pena de una magnitud importante sin lugar a dudas puede significar en el ánimo del justiciable un motivo suficiente (y humanamente comprensible) para sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr. en similar sentido nuestro voto en la causa Nº 2113 "Llanos, Luis A. y otros s/rec. de casación", Reg. Nº 671/99 del 09/12/1999).-

No obstante lo expuesto, la aseveración formulada, lógicamente, no puede ser extendida a casos en los que la situación del encartado escapa a los extremos que se verifican en los supuestos para los que fue formulada. Así, rápidamente podemos señalar que bajo otros presupuestos objetivos la regla del artículo 316 del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación del imputado. A modo de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos casos en que el imputado hubiere cumplido en detención el plazo máximo de la pena prevista para el delito que se le imputa (artículo 317, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Nación); cuando hubiere cumplido en detención la pena solicitada por el fiscal, y que a primera vista resulte adecuada (inciso 3º); cuando hubiere cumplido en detención el término de la pena impuesta por sentencia no firme (inciso 4?); o cuando hubiere estado detenido por un tiempo tal que de haber existido condena le habría permitido obtener la libertad condicional (inciso 5º).-

Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los límites del artículo 316 del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la excarcelación del encausado refuerzan aquella idea que antes comentáramos con relación a que la razón de ser de la regla de la norma citada radica en que ante la amenaza de sufrir una grave pena privativa de la libertad la ley presume que el imputado podría intentar sustraerse a la acción de la justicia. Adviértase que cuando el riesgo de una futura pena severa pierde intensidad -por haberse ya sufrido, cuando menos en parte, el mal amenazado- la presunción comentada se torna inaplicable.-

En sentido contrario, tenemos que el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación establece las pautas que impedirán la concesión de los institutos de la exención de prisión y de la excarcelación cuando, no obstante verificarse la concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los artículos 316 y 317, las especiales circunstancias del caso llevan a concluir en aquella misma presunción legal descripta ut supra (conf. causa nº 4755 "Lorge, Luis s/ rec. de casación" Reg. Nº 675 del 14/11/2003). Como se aprecia, en este supuesto la regla del artículo 316 interpretada a contrario sensu -es decir, que cuando la pena es de baja intensidad, el imputado no habrá de intentar sustraerse a la acción de la justicia- cede cuando las particularidades que se evidencien y las condiciones personales del acusado condujeran a un pronóstico contrario.-

Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presunción legal no se encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser válidamente conmovida cuando medien razones que demuestren la inconveniencia de aplicarla en determinada ocasión, sea para denegar la excarcelación del imputado (lo que ocurrirá cuando pese a la severidad de la pena con que se conmina al delito imputado, existieren sobrados elementos de juicio para pronosticar con un razonable grado de certeza que el imputado se someterá al proceso) o para concederla (esto es, cuando pese a la nimiedad de la amenaza penal, el imputado demostrare su escasa o nula predisposición para someterse al proceso, o su intención de ocultar prueba, entre otros supuestos).-

Nuestro criterio se apuntala también en los conceptos que los integrantes de esta Sala vertiéramos en oportunidad de expedir nuestro voto en el Fallo Plenario Nº 3 de esta Cámara, recaído en la causa "Molina, Roberto Carlos s/ rec. de casación", en cuanto sostuviéramos que el marco de los tratados internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el evidente objetivo de lograr que la aplicación judicial de cualquier clase de medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que reclaman un derecho penal mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales. Y tal conclusión, por lo demás, es la que corresponde también extraer del texto de la Constitución Nacional. Así lo señala Joaquín V. González, quien indica -con relación al derecho a gozar de la libertad durante el proceso- que "nada dice la Constitución respecto de este derecho; pero esta en la naturaleza de los que consagra el artículo 18, al eximir de la prisión al individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia que lo condena, declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia que la aplica, pueden privarle de la libertad. Pero la justicia no se haría efectiva sino en rarísimos casos, porque los reos escaparían de su acción (...) La fuerza o condición que caracteriza este derecho de pedir libertad o excarcelación, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la causa, por una garantía de que ha de presentarse al juicio cuando sea llamado y cumplir la condena cuando le sea impuesta" (conf. "Manual de la Constitución Argentina", Angel Estrada S.A., Buenos Aires, 1983, pág. 200).-

Un criterio contrario al sustentado, conduciría a que el derecho constitucional a la libertad -cuya vigencia es también garantizada por el principio de inocencia- se encuentre subordinado a una presunción legal formulada en abstracto que no daría lugar a ninguna interpretación en contrario -ni aun en aquellos casos en que medie una evidente falta de racionalidad o desproporción entre la medida cautelar y el fin perseguido-, consagrándose que el legislador determine una presunción iure et de iure opuesta -porque confronta- a la Constitución Nacional. Y ello es así, toda vez que la hermenéutica de todas las normas que componen el cuerpo normativo vigente, debe hacerse atendiendo el espíritu que los próceres en los albores de nuestra patria le imprimieron -interpretando el legítimo sentir del pueblo argentino- a nuestro texto constitucional, y que quedara plasmado en el Preámbulo de la Ley Suprema. Es por ello que tenemos particularmente presente que ella, la Constitución Nacional, nos determina a atender la necesidad de asegurar los beneficios de la libertad, precepto que caería en saco roto si consideráramos suficiente para privar a una persona de tan importante derecho la exclusiva formulación de una grave imputación delictual en su contra.-

3.- a) Como se vio en el acápite precedente, el argumento de la severidad de la sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de coerción personal, pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en orden a la posible voluntad del imputado de someterse al proceso, otorgarle una preeminencia absoluta frente a otros parámetros que confronten con él y que pudieran resultar plenamente acreditados en una causa, puede conducir a resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional y legal.-

Es por tal motivo que resulta necesario establecer cuáles son aquellos otros elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el particular, mas ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno significa desconocer la importancia de las disposiciones de los artículos 312 y 316 del Código Procesal Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de determinar el modo en que dichas disposiciones se concilian tanto con lo dispuesto por el artículo 280 del mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que "La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley."-, como con las normas de fuente legal y constitucional que aseguran el principio de inocencia.-

Comentando el referido artículo 280, señalaba Ricardo Levene que "todo el Código, a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad, pues la considera el bien más sagrado, y sólo autoriza su restricción en casos muy estrictos y determinados, conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado por los arts. 2 y 3" (op. cit., pág. 237).-

Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la cuestión -y además, de ineludible consideración, como antes se dijo- la opinión que en su informe 2/97 sostuviera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En dicha oportunidad, la Comisión abordó, aunque más ampliamente, una cuestión análoga a la tratada en el referido informe 12/96, ingresando en el análisis de los presupuestos que autorizan la restricción de la libertad del imputado durante el trámite de la causa.-

b) Así, se señaló como primer requisito que medie la presunción de que el acusado ha cometido un delito, indicándose al respecto que "26. La Comisión considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición 'sine qua non' para continuar la medida restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo.".-

Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse para que una determinada persona sea sometida a un encarcelamiento preventivo, es que sobre la misma pese una fundada sospecha de culpabilidad sobre su participación en determinado hecho delictivo. Esto es así, por dos motivos concurrentes: en primer término, porque la sujeción de una persona al proceso tiene sentido en tanto y en cuanto aparezca, al menos prima facie, como posible responsable de un suceso delictual; y, en segundo lugar -pero íntimamente vinculado al anterior- porque quien no advierta la existencia en su contra de elementos de juicio que objetivamente le permitan suponer en forma razonable que podría resultar condenado, tampoco habrá de tener motivos para intentar profugarse, dado que en tales circunstancias -en principio- no tendría temor a perder su libertad en caso de afrontar un juicio.-

Lo expuesto, valga la aclaración, no presupone convertir a la prisión preventiva en una verdadera pena anticipada, sino que de lo que realmente se trata es de discernir en qué casos puede el imputado tener motivos suficientes para intentar fugarse. Y es en ese análisis que resulta innegable que mayor motivación para adoptar esa actitud tendrá quien muy posiblemente (por las serias y concordantes pruebas acumuladas en su contra) se enfrente a un juicio condenatorio y con ello a una pena de cuanto menos mediana intensidad, que quien se encuentre imputado de un delito más grave (según su escala penal) aunque vinculado a dicho ilícito sobre la base de elementos de juicio de dudosa o precaria eficacia probatoria.-

c) Seguidamente, la Comisión trató el peligro de fuga, expresando que "28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada. 31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia.".-

En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas mencionadas se encuentran reflejadas en los artículos 316, 317 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, que antes comentáramos. Queda claro también, a partir de la interpretación que realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica, que la única hermenéutica valida y ajustada a las normas de jerarquía constitucional, es la que acuerde al referido artículo 316 el carácter de una presunción iuris tantum.-

No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del artículo 316 del rito penal resultan de ineludible aplicación, excepto en aquellos casos en que la presunción legal resulte conmovida por los elementos de juicio obrantes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha presunción. En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artículo 316 debe ser tenida como una presunción iuris tantum no autoriza a desconocer su existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata de derecho positivo vigente, su aplicación a los supuestos que se encuentran abarcados por sus disposiciones resulta un imperativo legal (conf. nuestro voto en causas nº 6040 caratulada "López, Delia Angela s/ recurso de casación", reg. 673/05, del 1/9/05; nº 6042 "Amigo, José s/ recurso de casación", reg. 675/05, del 1/9/05; y nº 6096 caratulada " De Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación", reg. 678/05, del 1/9/05).-

Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido también que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460)

De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse de la referida disposición legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comprobables que demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de lo que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la referida presunción es iuris tantum. Y no está de más señalar que tal prueba (la que confronte con la solución legal) debe existir y ser constatable, pues de lo contrario la presunción mantiene todo su valor y efecto.-

Así este Tribunal, en reiteradas oportunidades, ha entendido que la confluencia de elementos de juicio que confrontaban con la presunción legal que el imputado habría de eludir la acción de la justicia, determinaban conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal es el caso de las causas nº 5450 caratulada "Ruere, Edgardo Angel s/ recurso de casación" (reg. 836/04, del 22/12/04), nº 5474 caratulada "Macchieraldo, Susana Raquel s/ recurso de casación" (reg. nº 838/04, del 22/12/04), nº 5868 caratulada "Macchieraldo, Roberto Aquiles s/ recurso de casación" (reg. 839/04, del 22/12/04), nº 5470 caratulada "Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de casación" (reg. 840/04, del 22/12/04), nº 5472 caratulada "Macchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación" (reg. 841/04, del 22/12/04), nº 5466 caratulada "Macchieraldo, Horacio Anselmo s/ recurso de casación" (reg. 842/04, del 22/12/04), nº 5473 caratulada "Macchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso de casación" (reg. 843/04, del 22/12/04), nº 5555 caratulada "Rivero, Jorge Horacio s/ recurso de casación" (reg. 269/05, del 14/4/05), y nº 5739 caratulada "Real de Azúa, Enrique s/ recurso de casación" (reg. 481/05, del 15/6/05).-

Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de referencias o pautas objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en el caso la regla del referido artículo 316, nos determinaron a inclinarnos por aplicar la presunción que establece que la existencia de una seria amenaza penal, es un factor preponderante en la psiquis humana, y que en virtud de él, el imputado podría intentar sustraerse del accionar jurisdiccional; máxime en supuestos en los que se advertía la concurrencia de elementos de prueba categóricos en contra del incusado que podrían conducirlo a potenciar su temor a perder su libertad. Así ocurrió en las causas nº 2113 caratulada "Llanos, Luis y otra s/ recurso de casación" (reg. 671/99, del 9/12/99), nº 2523 caratulada "Santander Bustamante, José D. s/ recurso de casación" (reg. 318/00, del 20/6/00), nº 3539 caratulada "Corbalán, José Silvano s/ recurso de casación" (reg. 648/01, del 5/11/01), nº 4710 caratulada "Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/ recurso de casación" (reg. 555/03, del 30/9/03), nº 4729 caratulada "Meta, Carlos s/ recurso de casación" (rta. 3/10/03), nº 5978 caratulada "Siddig, Julio Héctor s/ recurso de casación" (reg. 676/05, del 1/9/05, en particular nuestro voto), nº 6100 caratulada "Silva, Eugenio Emilio s/ recurso de casación" (reg. 744/05, del 15/9/05, en particular nuestro voto), nº 6156 caratulada "Contreras, Pablo Martín s/ recurso de casación" (reg. 722/05, del 13/9/05, en particular nuestro voto), nº 6129 caratulada "Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación" (reg. 1032/05, del 21/11/05); y las ya citadas causas nº 6040 caratulada "López, Delia Angela s/ recurso de casación" (reg. 673/05, del 1/9/05), nº 6042 "Amigo, José s/ recurso de casación" (reg. 675/05, del 1/9/05), y nº 6096 caratulada "De Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación" (reg. 678/05, del 1/9/05).-

En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver la situación de quienes pese a encontrarse imputados por la comisión de delitos cuyas escalas penales no superaban los límites mencionados en el artículo 316 del rito penal, evidenciaban que en caso de recuperar su libertad podrían intentar eludir la acción de la justicia. Fue así en las causas nº 4755 caratulada "Lorge, Luis Alberto s/ recurso de casación" (reg. 675/03, del 14/11/03), nº 6014 caratulada "Cornejo Parreño, Christián Fabián, etc. s/ recurso de casación" (reg. 716/05, del 12/9/05), y nº 6016 "Mendoza Medina, Michael, etc. s/ recurso de casación" (reg. 717/05, del 12/9/05).-

Como fácilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones reseñadas, si bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el artículo 316 del rito penal, no fue ese el único elemento de juicio indicativo de la intención del imputado que evaluamos en los casos en que nos tocó resolver sobre el particular; ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum de una eventual sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a evadirse, tampoco menospreciamos la incidencia de otros factores que conducían a una conclusión en contrario.-

d) Como tercer parámetro, la Comisión ubicó el riesgo de comisión de nuevos delitos, entendiendo al respecto que "32. Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad." (el resaltado nos pertenece).-

En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la Comisión, indicando que el "peligro de reiteración delictual", nos remite a revisar -en definitiva- la "peligrosidad del agente", valorada ésta en orden a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir. Repárese en que ciertos delitos, una vez que el autor es descubierto, la posibilidad de que puedan ser vueltos a cometer es ínfima, dado que la iniciación del proceso penal suele encontrarse acompañada de otras medidas adoptadas por las autoridades estatales. Así, a modo de ejemplo, es claro que quien comete un robo tendrá más posibilidades de reincidir que quien comete un delito tributario, dado que en este segundo supuesto las autoridades -luego de comprobada la primera infracción- suelen ser más estrictas en el control que realizan sobre el contribuyente.-

Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible reiteración, el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden contribuir a generar la convicción de que el camino del delito es el incorrecto para arribar a un estado de realización personal y social; el tener medios lícitos de vida (sobre todo, cuando se trata de infracciones penales de contenido patrimonial); la circunstancia que el acusado no posea antecedentes de carácter delictual o contravencional, así como también que ostente una personalidad proclive al respeto de las disposiciones legales, y las reglas sociales y morales de convivencia.-

También debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal que se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (cfr. en este sentido la opinión del destacado maestro alemán Claus Roxin en "Derecho Procesal Penal", ed. del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, págs.261/262).-

Por estricta aplicación de tales pautas, en la causa nº 6129 caratulada "Mazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación" (reg. 1032/05, del 21/11/05) resolvimos denegar la excarcelación del imputado, aun cuando el delito que se le imputaba escapaba de las previsiones del artículo 316 del rito penal.-

e) También se consideró, cuando medie la necesidad de profundizar las investigaciones, que la posibilidad de colusión pueda constituir un elemento a tener en cuenta. Al respecto, se indicó que "33. La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de libertad. 34. La Comisión considera que no es legítimo invocar las 'necesidades de la investigación' de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado.".-

f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el riesgo de presión sobre los testigos, en estos términos: "35. El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación ... Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado...".-

La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos, o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su real capacidad para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten suponer ese extremo, que los testigos habiten la misma zona que el imputado -máxime cuando se trata de ámbitos geográficos en los que la inseguridad y los índices de criminalidad sean particularmente elevados-, los antecedentes violentos del imputado, el acceso de éste a estructuras formales o informales de poder -especialmente, cuando se sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de esas estructuras o del Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito-, entre otros.-

Asimismo, reiteramos que una alegación en tal sentido -dirigida a restringir la libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la causa y jamás en meras afirmaciones dogmáticas; y resaltamos en particular que debe también ser acompañada de los recaudos necesarios para asegurar la vida e integridad física del testigo amenazado y su familia, dado que el encarcelamiento del imputado no evita el peligro de que otras personas (v.gr., posibles secuaces) intenten atentar contra ellos.-

Este particular riesgo -el de coerción a los testigos- fue también el que nos motivó a votar por la denegatoria de la excarcelación en la causa nº 6156 caratulada "Contreras, Pablo Martín s/ recurso de casación" (reg. 722/05, del 13/9/05), oportunidad en la que señalamos que "el historial de violencia que denotan los antecedentes del encartado, sumado ello a las condiciones en que se produjo su aprehensión en la presente causa -y merituando muy especialmente al ámbito donde se produjeron los hechos que se le imputan (un asentamiento de emergencia) y que uno de esos hechos consistió precisamente en haber irrumpido violentamente en un domicilio de ese barrio, amenazando y lesionando a sus moradores- nos conducen asimismo a la fundada presunción que Contreras podría intentar amedrentar a los testigos, lo que en definitiva abona también la suerte del recurso".-

g) Por último, se señaló que también debe tenerse en cuenta la preservación del orden público, sosteniéndose que "36. La Comisión reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado. 37. En todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal.".-

Conforme con este criterio, la excarcelación del imputado puede ser denegada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos que se le imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos hubieran ocasionado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las legítimas demandas de justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas a desbordes indeseados.-

Sin embargo, corresponde apuntar con relación a esto, que la denegatoria de la excarcelación del imputado por las reacciones que pudiera tener el público ante ello es una medida realmente excepcional, sólo aplicable ante supuestos en los que la posibilidad de desorden se explique (aún cuando no se justifique) por la confrontación del dolor y estupor social que el delito produjo con las aspiraciones de justicia de los ciudadanos, desprovistas de intencionalidades políticas u otras semejantes, y debe durar tanto como el tiempo que le irrogue al Estado el generar los mecanismos que prudentemente conduzcan a evitar o reducir en sus consecuencias el posible disturbio al que alude la Comisión. Y es que no resulta prudente ni ajustado al más mínimo sentido de justicia sostener que una persona pueda ser privada de su libertad porque otras amenazan con hacer uso ilegítimo de la fuerza en caso de que el órgano jurisdiccional no resuelva como a ellos les parece que debiera hacerlo.-

Queda claro que carecen de esa virtualidad los desórdenes civiles sea que acudan a la amenaza ilegítima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza, así como los que pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la verdad objetiva comprobada en autos o bien reclamando con violencia en dicha sintonía, al impulso de agitadores o deformadores de la opinión pública al servicio de la persecución penal de terceros "adversarios o enemigos" sociales, políticos o gremiales, respecto de los cuales procuran determinar o desviar el debido y recto sentido de las decisiones judiciales. Convalidar alguna de tales situaciones conduciría, lisa y llanamente, a la legitimación de un estado de anarquía y a un desborde institucional inadmisible, toda vez que comportaría un gravísimo avasallamiento de la independencia e imparcialidad del Poder Judicial.-

h) Finalmente corresponde expresar, que el referido análisis sobre las condiciones personales del imputado en orden a su excarcelación, debe realizarse en aras de establecer con la máxima probabilidad posible, si en caso de encontrarse en libertad el acusado intentará eludir la acción de la justicia, obstaculizar el descubrimiento de la verdad, la actuación de la ley o bien cometer nuevos delitos de la misma especie -cfr. Roxin ya citado- (ya que constituiría un abuso el pretender evitar que un imputado cometa "cualquier" clase o tipo de delito); siendo asimismo la conducta observada por el mismo con posterioridad al hecho que se le enrostra un indicio importante y demostrativo de sus intenciones.-

4.- Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a conceptuar que las medidas cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el máximo de prudencia, procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el dictado de la prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine por constituir una verdadera frustración de las justas exigencias que la sociedad formula a los órganos estatales encargados de la prevención y represión del delito.-

En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales respectivas y, obviamente, los criterios apuntados, así como los que razonablemente pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada caso, deben ser aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el más prudente sentido común y teniendo en consideración los hechos concretos que informan las actuaciones.-

Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del imputado de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación puede -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes penales o contravencionales, rebeldías anteriores, entre otros) que pudieran influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la investigación impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigación al momento de resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado; la conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes desarrolláramos.-

Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como propósito principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la realización del primero.-

"El estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -entre otras cosas- una estabilidad calculable de las relaciones de los particulares entre si y con el Estado (Corte Suprema, caso 'Aval vs. La Prensa', Fallos 248:291, considerando 18?)... La realidad muestra que, por lo común, el ritmo de la vida social suele ser más rápido que el ritmo del Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir una tarea de actualización que sea compatible con los requerimientos de estabilidad, previsibilidad y objetividad del ordenamiento jurídico, los cuales son, también, pre-requisitos de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de pronunciarse, deben ponderar las consecuencias sociales de su decisión y, en tal sentido, deben comprender qué tan malo es aferrarse a una jurisprudencia obsoleta como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la capacidad de servir al interés social y al interés personal" (conf. Julio Oyhanarte, "Recopilación de sus obras", Ed. La Ley, Avellaneda, 2001, pág. 778).-

Por todo lo expuesto, queda claro que en modo alguno compartimos la derogación del sistema legal claramente estatuido por el legislador sobre los institutos de exención de prisión y excarcelación en los artículos 312, 316 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación que mediante el voto mayoritario del a quo recurrido pareciera propiciarse -tácita y arbitrariamente-; y remarcamos sobre el particular, todo lo explicitado ut supra sobre la vigencia del ordenamiento legal y como deben conjugarse esas disposiciones para resolver cada caso concreto según el ordenamiento constitucional -actualizado en el año 1994- y de acuerdo a la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme lo desarrolláramos precedentemente.-

TERCERO:

1.- Fijado lo anterior, y analizado el caso de autos a la luz de la doctrina reseñada en el considerando segundo, conceptuamos que en la resolución en crisis, no se han merituado adecuadamente las particularidades del asunto y las condiciones personales del imputado; desatendiéndose en este sentido la doctrina fijada por este Tribunal con relación al requisito de motivación exigido por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación (ver doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa Nº 18 "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. Nº 41 del 18/10/93; causa Nº 25 "Zelikson, Silvia E. s/rec. de casación" Reg. Nº 67 del 15/12/93; causa Nº 65 "Tellos, Eduardo s/rec. de casación" Reg. Nº 99 del 24/3/94; causa Nº 80 "Paulillo, Carlos Dante s/ recurso de casación" Reg. Nº 111 del 12/4/94; causa Nº 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. Nº 142/94 del 18/10/94; causa Nº 190 "Ruisanchez Laures, Angel s/rec. de casación" Reg. Nº 152/94 del 21/10/94; causa Nº 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación" Reg. Nº 177/94 del 17/11/94; causa Nº 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de casación" Reg. Nº 185/95 del 18/9/95; y causa Nº 1802 "Grano, Marcelo s/ rec. de casación", Reg. Nº 186/2002 del 22/4/2002; causa Nº 1357 "Canda, Alejandro s/rec. de casación", Reg. Nº 70/98 del 10/3/98; causa Nº 2124 "Anzo, Rubén Florencio s/rec. de casación", Reg. Nº 632/99 del 22/11/99; causa Nº 2134, caratulada "Emi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casación", Reg. Nº 712/99; causa Nº 4303 "Díaz, Héctor s/rec. de casación", Reg. Nº 153/03 del 1/4/2003; causa Nº 4295 "Marina, Sandra y otros s/rec. de casación", Reg. Nº 442/03 del 7/8/03, entre muchas otras).-

2.- En ese orden, efectuado el debido análisis de la procedencia del beneficio de la excarcelación conforme todo lo manifestado ut supra -bajo el prisma de las previsiones de los mentados artículos 316, 317 y 319 del ritual-, luego de la inspección jurisdiccional que realizáramos de las presentes actuaciones, no compartimos la opinión volcada en el voto mayoritario de la resolución recurrida.-

Liminarmente, corresponde indicar que si bien a la fecha Omar Emir Chabán -pese al tiempo transcurrido desde que fue excarcelado- no ha huido, no podemos considerar dicho extremo como un parámetro adecuado para establecer sus verdaderas intenciones, desde que durante todo ese tiempo debió ser férreamente custodiado -aunque por otros motivos- por personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y de la Prefectura Naval Argentina, situación que por la referida vigilancia, fuerte resguardo y control domiciliario y personal habría producido el fracaso de cualquier intento de desaparición u ocultamiento. Sin embargo, debe concordarse en que dicha custodia deberá mantenerse mientras persista el riesgo de acciones directas contra la vida o la integridad física del imputado, razón por la cual no puede hacerse reposar en aquella circunstancia la seguridad de que el mismo no ha de eludir sus obligaciones procesales o intentar su fuga. A ello, debemos añadir que tampoco resultaría legítimo -por contravenir seriamente el principio de igualdad ante la ley- permitir que sea excarcelada bajo custodia policial especial una persona sobre la que se presume fundadamente que en caso de recuperar su libertad podría profugarse, cuando paralelamente todos los justiciables en las mismas condiciones se encuentran detenidos hasta tanto se resuelva en definitiva su situación frente a la ley.-

3.- Sentado lo precedente, tenemos particularmente en cuenta que Omar Emir Chabán se encuentra a la fecha imputado de haber participado en calidad de autor en los delitos de estrago doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo, previstos en los artículos 186 inciso 5? y 258 del Código Penal (conf. auto de la Cámara de Apelaciones que en copias certificadas obra glosado a fs. 419/512, mediante el cual el a quo modificara la calificación de los hechos que se le reprochan en autos). Las penas previstas para los ilícitos mencionados son, respectivamente, de 8 a 20 años de prisión o reclusión y de 1 a 6 años de prisión; y la aplicación en tal supuesto de las reglas concursales (artículo 55 del mismo texto legal), nos estatuye una escala penal de pena privativa de la libertad que en definitiva supera holgadamente el tope establecido en el código de forma para la aplicación del instituto en discusión

Esta observación, nos ubica frente a la hipótesis del artículo 316 del rito penal, en cuanto establece inviable la soltura anticipada del acusado, en aquellos casos en que el delito o concurso de delitos que se le imputen prevea una pena máxima que supere los ocho años de prisión. Como antes lo indicáramos, el texto de esta norma obedece a la presunción iuris tantum que el legislador ha establecido, en el sentido que las personas que se enfrenten a una severa sanción penal -por regla general- habrán de intentar sustraerse a la acción de la justicia, motivados por el natural instinto humano a permanecer en libertad.-

Adviértase particularmente que el límite que la ley establece para que la referida presunción legal adquiera operatividad es ocho años de encierro, en tanto que en la presente causa, el monto máximo de la sanción a imponer alcanza los veintiséis años. Lo expuesto pretende poner en evidencia que si el temor a perder la libertad por un lapso de ocho años ya es suficiente para fundamentar el recaudo legal en orden a la posibilidad que el imputado intente evitar esa pena, tanto mayor será la adversión a padecer una sanción más intensa, y en consecuencia, superior será también la motivación del agente en ese sentido.-

En el caso, no sólo debe valorarse la gravedad de la pena que -en abstracto- pudiera corresponderle a Omar Emir Chabán, sino también la seriedad y calidad de las pruebas acumuladas a su respecto y que ciertamente autorizan a vincularlo a cuanto se le enrostra hasta esta altura de las actuaciones, la extensión del daño causado, la pluralidad concursal de delitos, la especial gravedad de los hechos investigados y la multiplicidad de víctimas fatales; elementos de juicio que en conjunto hacen preveer objetivamente que, en el hipotético caso de recaer una sentencia condenatoria que afirme la responsabilidad del nombrado en orden a los referenciados delitos que se le imputan, la pena a imponer -muy posiblemente- será de una severidad significativa.-

Esta observación habrá de determinar el análisis sobre si en el caso concurren otros factores que pudieran contrarrestar la circunstancia apuntada, dado que -de existir- esos elementos deben ostentar una entidad suficiente para demostrar que el imputado -pese a la severa sanción penal que potencialmente se ciñe sobre él- habrá de afrontar sus responsabilidades procesales, así como la posibilidad de un juicio adverso.-

4.- a) Sin embargo, no advertimos que concurra elemento convictivo alguno que demuestre la inconveniencia de aplicar al caso las previsiones legales contenidas en el citado artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación. En sentido inverso, en cambio, conceptuamos que existen y se suman plurales y concordantes elementos de juicio que indican que Omar Emir Chabán se encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el cumplimiento de sus compromisos procesales o, cuando menos, a intentar hacerlo.-

A esa conclusión arribamos tras considerar que se retiró del lugar de los hechos cuando la tragedia aún se estaba desarrollando, refugiándose en un domicilio que no era su residencia habitual, en el que fue localizado horas más tarde merced a una serie de diligencias que incluyeron varios allanamientos ("una larga cadena de allanamientos", según la ilustrativa definición contenida en el voto minoritario).-

En tal sentido, numerosos testimonios dan cuenta de que se fue caminando, y sin evidenciar signos externos de encontrarse afectado física o psicológicamente por la tragedia. Así lo manifiesta Juan Domingo Ledesma en su deposición de fs. 237/239 vta. de los autos principales, quien indicó que "cuando apenas empezó el problema lo vio salir caminando normal a Omar Chabán, solo, pero no vio a Yamil Chabán" (en negritas en el original). Por su parte, Fernando Javier Frankel refirió que "uno de sus amigos de nombre Ariel Duarte observó a Chabán, una vez ocurrida la tragedia, en la calle, fuera del local, el cual le refirió 'les dije que no prendieran nada, que iba a pasar esto'..." (fs. 3536/3538). También el testigo Héctor Damián Albornoz -al declarar a fs. 4189/4192- indicó que "Cuando salió con un herido lo vio a Omar Chabán que estaba en la calle agarrándose la cabeza. Que pasaron unos segundos, lo dejo al chico que traía y cuando miró hacia donde estaba Omar éste ya no se encontraba en ese sitio, sino que se iba caminado normalmente en dirección a Plaza Once". En similares términos, declaró Sergio Ariel Duarte, quien en lo pertinente indicó que "conoce a Chabán por haberlo visto en otros recitales en 'Cemento' y por la 'TV'. Quiere aclarar que, durante el recital, Chabán estaba en la cabina del sonidista y, ante el incendio, vio como alguien que estaba en ese lugar, 'saltó' con un matafuegos para tratar de apagarlo, pero no lo logró porque el matafuegos tiró muy poco polvo que no alcanzó a llegar a la media sombra encendida, no pudiendo precisar quien declara si esa persona era Omar u otra que allí se encontraba. Que habrá estado cerca de Chabán en la vereda por el término de unos cinco minutos y que, durante ese tiempo, Omar caminaba unos metros, iba y venía sobre sus pasos, sin ayudar a sacar a los damnificados. Siendo que luego el compareciente se alejó hacia la esquina de Jean Jaures y Mitre, en donde se encontró con otros asistentes del evento a los que conocía de vista. A partir de ahí, no volvió a saber nada de Omar Chabán" (conf. fs. 8322/8323).-

Repárese en que el propio encartado refirió que ya en esos primeros momentos sabía que varios amigos y familiares suyos -su hermano y sus sobrinos- habían sido afectados por los acontecimientos (conf. presentación obrante en el sobre glosado a fs. 28 de este incidente), no obstante lo cual se desinteresó -abandonando el lugar- por la suerte que pudieran haber corrido. Esa actitud confronta con lo que indica la experiencia general, que da cuenta que ante la posibilidad de que un familiar cercano, un amigo o un ser querido haya sufrido una desgracia de la entidad de las que se investigan en autos, las personas suelen abocarse en forma inmediata a interiorizarse sobre la suerte del mismo, y a procurarle asistencia. Lo expuesto, no se conmueve siquiera al considerar como posible que el encausado hubiera visto a sus familiares antes de retirarse del lugar (como él mismo lo señala, con relación a sus sobrinos), dado que en todo caso, todavía no habían recibido atención médica ni el consecuente diagnóstico sobre los potenciales efectos nocivos sobre la salud, derivados de la exposición al humo tóxico generado en el incendio.-

Tan es así, que más allá de cualquier hipótesis que pudiéramos elaborar sobre el particular, de la lectura de las actuaciones surge lo vivido por innumerables personas que relataron el modo en que a raíz de la caótica situación reinante dentro del local se separaron de quienes los acompañaban, declarando su inmediata preocupación por reencontrarse con sus amigos o familiares. A título ilustrativo, podemos citar el caso del joven Gustavo Facundo Orazzi quien indicó que no pudo salir del lugar por sus propios medios, dado que quedó "atrapado por el grueso de la gente que lo empujaba desde atrás, quedando a su vez trabado con los cuerpos que estaban ya caídos [sobre el particular, otros testigos indican que se formó una pila de aproximadamente un metro y medio de altura de cuerpos amontonados uno sobre el otro] En ese instante se corta la luz, y el humo era muy denso, entrando la gente aún más en pánico (...) Luego de ello, es rescatado por una persona de sexo masculino (...) que lo deja en la galería, siendo posteriormente arrastrado por otra persona hacia la salida. Una vez afuera, pudo movilizarse por sus propios medios, e intentó ingresar nuevamente a buscar a sus amigos, siendo que no lo dejaron ingresar, diciéndole que ya había aspirado mucho humo, y que los dejara trabajar. Allí salió nuevamente hacia la calle, quedándose 15 o 20 minutos esperando por sus amigos, hasta que encontró a Ricardo, quien le refirió que lo había visto salir a Guido" (conf. fs. 518/521 vta.).-

Este relato -que pertenece a un joven de 16 años de edad, y da cuenta de la actitud de quien a pesar de haber estado en alto riesgo (al punto de haber podido salir del lugar sólo merced a la ayuda de otras personas) pretendió prestar auxilio a sus amigos- es demostrativo de lo vivido por una gran cantidad de personas, que luego del suceso se preocuparon por la suerte de sus amigos y familiares (vid, entre otras, declaraciones de Viviana Noemí Carro de fs. 537/538 vta., quien relata la intensa búsqueda que realizó tanto dentro como fuera del local de su amiga Paola Linares, el modo en que avisó a los padres de ésta de lo sucedido, las alternativas que se produjeron cuando la encontró en grave estado y su traslado a un centro asistencial, en el que permaneció hasta que su amiga falleció).-

Como se aprecia, Omar Emir Chabán no fue la única persona a la que le tocó pasar por la horrorosa experiencia que se produjo el día 30 de diciembre de 2004 en "República Cromañón", aunque él -a diferencia de muchos otros- prefirió retirarse y abandonar presuroso el lugar, cuando aún no habían terminado de sucederse todos los acontecimientos que sin lugar a dudas debieron acaparar su atención (rescates humanos, conocimiento acabado de la situación de sus familiares y amigos, extinción del foco ígneo, arribo de las autoridades competentes para deslindar responsabilidades, etc.). Ello a pesar del natural interés y de las obligaciones emergentes de su condición de responsable de las instalaciones y del comercio donde se produjera el evento, extremos que evidentemente tornan aún más irregular, cuestionable y llamativo su precoz retiro del sitio.-

b) En cuanto al lugar en el que fue finalmente encontrado, cabe indicar que la información sobre la existencia de ese domicilio fue incorporada a la causa como resultado de las diligencias previas de allanamiento que se dispusieron.-
Así, surge de las constancias de fs. 993 y vta., que el día 31 de diciembre de 2004, a las 9:00 horas, el señor fiscal de la causa, doctor Juan Manuel Sansone, formalizó su primer pedido de órdenes de incursión y registro, para los domicilios que surgían de las actuaciones hasta allí instruidas (Montevideo 373, Luis Viale 2172, Rodríguez Peña 24, y Estados Unidos 1228/56, sede del local "Cemento", perteneciente al encartado en cuestión).-

En el transcurso de tales medidas procesales, personal policial secuestró una factura de un servicio público a nombre de Omar Emir Chabán, en la que figuraba el domicilio de la calle Rivadavia 1349 (residencia habitual de Chabán), razón por la cual a fs. 999 el señor fiscal solicitó el allanamiento de ese lugar, requiriendo asimismo que se disponga el arresto del nombrado (artículo 281 del rito penal). Ello sucedió el mismo día 31, a las 14:45 horas.-

Por otra parte, de la inspección realizada en la finca de la calle Montevideo 373, se secuestró un boleto de compraventa suscripto en el año 2001 a favor de Chabán, relativo al inmueble de la calle Salta 638. En mérito de ello, y con la misma fecha (a las 16:30 horas, ver fs. 1002 y vta), se pidió el allanamiento del sitio en cuestión, en el que fue habido y detenido el referido imputado a las 17:30 horas (conf. acta de fs. 368 y vta.).-

Como se observa, el encausado en estudio eligió para refugiarse un domicilio que no era el que habitaba usualmente, y en el que fue localizado por la fortuita circunstancia de encontrarse un antiguo documento que permitió conocer su relación con esa propiedad. Sin duda alguna, el nombrado no contaba con ese riesgo -el hallazgo del aludido documento- cuando tomó la decisión de dirigirse a ese lugar.-

c) El acusado intentó explicar el hecho de haberse retirado del local y sus adyacencias alegando que en realidad se encontraba desbordado por los acontecimientos, y por ello buscó tranquilidad para evaluar los pasos a seguir, representándose incluso la posibilidad de quitarse la vida, por el alto impacto emocional que le significó todo lo sucedido; aunque debemos adelantar que tales explicaciones resultan -a nuestro juicio- inverosímiles.-

Ingresando en el análisis de los motivos que esgrime para justificar el mencionado extremo, corresponde ahora señalar que la versión que brindara en punto a su estado emocional pierde todo sustento ni bien se considera que se dirigió a su domicilio, se cambió de ropa y preparó un bolso, para luego retirarse; pues esta actitud cuidadosa no refleja precisamente a una persona severamente afectada por una tragedia humana como la que le tocó presenciar (o, al menos, no en la dimensión que el encausado refiere).-

También entendemos que si él quería estar sólo para meditar (conforme lo manifiesta), bien podría haberlo hecho en su propio domicilio, máxime cuando su versión de que no permaneció en ese lugar para evitar el acoso de la prensa ("no quería a los medios molestando el edificio donde vivía, mis vecinos no tenían que ser afectados ni pagar la culpa de mi tragedia", según lo expresa en la presentación de fs. 28 de este incidente) no guarda la más mínima concordancia con el profundo "shock" emocional que asimismo alega que lo afectaba.-

Se aduna para descartar ese extremo, lo asentado en el informe médico legal producido luego de su detención, en el que se puntualizó lo siguiente: "Atención y memoria conservadas, relata los hechos que configuran este sumario con una cronología aceptable.- Juicio y razonamiento de contenido lógico, acorde con su edad biológica, sexo, e instrucción socioeconómica y cultural.- De lo expuesto precedentemente surge que el causante, al momento actual, no presenta alteraciones sicopatológicas, teniendo capacidad para comprender sus actos y dirigir sus acciones"(conf. fs. 371 del principal). Es importante resaltar, que según consta en la referida pieza, la mencionada revisación del causante se produjo a las 19:00 horas del día 31 de diciembre de 2004, es decir, a escasa una hora y media de producida su detención.-

Esa primera evaluación, resulta concordante con la que se realizara pocos días después (el 4 de enero), según la cual "No hay indicadores manifiestos de culpa o de remordimiento" (conf. fs. 1620/1622).-

Sintetizando lo expuesto, advertimos que los propios descargos son contradictorios, resultando inverosímil -por incompatible- que una persona que se encontraba padeciendo un estado emocional tan intenso que lo condujo a desentenderse de la suerte de sus familiares y amigos, al mismo tiempo hubiera sido abordado por una profunda preocupación en orden a la opinión que los medios públicos de comunicación expresaran a su respecto y a las molestias que podría ocasionar la presencia de la prensa a sus vecinos. En otras palabras, Chabán pretende hacernos creer que por la magnitud del horror humano que le tocó presenciar, sufrió un estado de conmoción tal que lo impulsó a alejarse y desentenderse del bienestar de sus familiares más cercanos, pero que ese mismo trauma no le impidió interesarse por una situación mucho más trivial, como ser la opinión que sobre él pudieran propalar los periodistas y, que estos últimos, llegaran eventualmente a molestar a sus vecinos si intentaran entrevistarlo.-

Tampoco encontramos razón, del porqué habría tomado la precaución de mudar su ropa y armar un bolso -demostrando previsión en cuanto al cuidado de su higiene personal (la que incluso fue destacada en el referido informe de fs. 371, el que describe al encausado como "correctamente vestido y evidenciando adecuados cuidados en su vestimenta e higiene personal")-, cuando paralelamente -según describe- se encontraba sumido en un profundo estado de depresión, abatimiento y desolación que le impedía pensar en otra cosa que no fuera lo acontecido. Y mucho menos entendemos, cómo es posible que si realmente existió tal crisis psicológica, no resultó en modo alguno advertida por los señores galenos que lo revisaron.-

La única explicación, pues, que encontramos a la circunstancia apuntada, es la que indica que Chabán intentó evitar ser aprehendido, y por esa razón se retiró presuroso del lugar de los hechos, dirigiéndose sólo por unos instantes a su domicilio particular, el que luego abandonó por idénticos motivos, sólo atinando -en la emergencia- a buscar un transitorio refugio en un domicilio que no era el que habitaba usualmente. Lo expuesto, obviamente, no significa negar ni afirmar el pesar que puede haber sentido el acusado por lo ocurrido, mas ese sentimiento -que en todo caso, no apreciamos que haya tenido la entidad que se le asigna- no es incompatible con su comprobada intención de profugarse.-

d) En ese orden, consideramos como indicativas del riesgo de fuga, sus alegaciones en cuanto a los pensamientos suicidas que dijo haber tenido en esos momentos, los que pueden razonablemente relacionarse con su temor a las consecuencias que sobre su libertad y su bienestar personal en general podrían derivarse de lo acontecido.-

Señalemos en primer lugar, en relación a este punto, que bien puede haber sucedido que el nombrado experimentara fantasías suicidas en ese momento, y en otros posteriores. Ciertamente, conceptuamos que pensamientos como los que Chabán dice haber transitado no suelen resultar extraños en personas que atraviesan el duro trance que significa la existencia de un proceso penal, máxime atendiendo a las graves consecuencias de los delitos imputados en estos autos y a las severas penas con las que se los conmina. Prueba de ello, es la conocida precaución que se adopta en establecimientos policiales y penitenciarios, retirando del poder de los detenidos los cordones de zapatos y zapatillas, cinturones, y cualquier otro elemento que pudiera servirles para intentar auto-lesionarse. Esos pensamientos, no son sino otra inequívoca manifestación del temor a sufrir un largo período de encierro, y en definitiva, no hacen más que mostrar la fuerte motivación de naturaleza psicológica que suele impulsar a las personas a eludir la acción de la justicia.-

En el caso bajo análisis, la situación referida refuerza nuestro parecer en orden a la eventual intención del encartado de profugarse. Adviértase que ello indica que el miedo a enfrentar las consecuencias fue tan intenso, que lo condujo al extremo de representarse la posibilidad de quitarse la vida. Pues bien, si la gravedad de los hechos ocurridos y el aludido temor por su libertad lo llevaron a pensar en el extremo de matarse, ninguna duda cabe que el riesgo de perder la caución real fijada para garantizar su comparecencia no ha de erigirse en un factor determinante de su ánimo para acudir a los llamados judiciales y para cumplir sus obligaciones procesales, pues en todo caso el menoscabo económico que podría derivarse de una rebeldía, razonablemente debiera resultar menos gravoso que la alternativa de quitarse su propia vida. Como se observa, consideramos atinada la apreciación contenida en el voto de la minoría, en relación a que "quien sabe que deberá volver a prisión, al menos en algún momento del proceso, tal vez no inmediato, lo evitará, no resultando suficiente para impedirlo condición o caución alguna".-

Esta apreciación relativa a la insuficiencia en el caso de asegurar la comparecencia del imputado mediante una caución real se corrobora ni bien evaluamos que en el supuesto de recaer sentencia condenatoria, la misma ha de tener, posiblemente también, muy graves consecuencias sobre su patrimonio, habida cuenta de la eventual responsabilidad civil emergente del delito. Lo expuesto, es válido asimismo aun cuando el importe comprometido se haya aportado mediante la modalidad de una caución personal (satisfecha por las fiadoras Fátima Chabán y Silvia Liliana Salomone), pues en todo caso, Omar Emir Chabán ha demostrado ya su menosprecio sobre la suerte de sus semejantes, incluso de quienes son sus familiares y amigos.-

e) En la misma orientación, no encontramos elementos que nos autoricen a suponer que los lazos de amistad y parentesco que pueda tener en la comunidad representen un factor que asegure que, en aras de no desvincularse definitivamente de sus allegados y afectos, habrá de preferir afrontar un posible juicio adverso. Y ello así, aún cuando dicha conceptualización, en el contexto de una causa con las connotaciones que evidencia la presente, necesariamente significa resignar toda posibilidad de contacto con sus parientes y allegados, pues las pesquisas que se iniciarían para dar con el paradero del prófugo incluirían obviamente la vigilancia sobre el movimiento de aquéllos.-

Con relación a este tema en tratamiento, advertimos que es una persona que no ha conformado una familia propia (no esta casado, ni tiene hijos); y pese a que no desconocemos que tiene madre y hermanos (conf. informe socio ambiental de fs. 8621/8625), no apreciamos que esos vínculos familiares generen en el caso un ligamen tan profundo como para neutralizar el riesgo de fuga.-

No está de más recordar, en ese sentido, la constatada actitud del imputado asumida luego de producido el siniestro -que evidenció su total despreocupación por el bienestar de (cuando menos) sus familiares presentes en el lugar de la tragedia-, extremo que nos permite suponer fundadamente que sus relaciones de familia y de amistad no tienen en su particular escala de valores un lugar lo suficientemente desatacado como para subordinar a ellas sus conveniencias personales. Refuerza nuestra conclusión en ese orden, que el desprecio hacia lo ajeno fue de una envergadura tal que luego de iniciado el incendio en el techo del local "República Cromañón", abandonó el lugar diciendo "yo les avisé que esto podría pasar, ahora jódanse" (conf. declaración de los testigos Nicolás Saleh y de Fernando J. Frankel, ya citadas).-

Cuadra aclarar, que lo expuesto no debe ser interpretado en el sentido que una persona que no tenga hijos siempre habrá de intentar eludir la acción de la justicia, y que por ese motivo no debe ser excarcelada; o que por el contrario, quien sí los tenga debe acceder al beneficio. Simplemente, evaluamos en el caso que -encontrándose establecida la fuerte motivación para profugarse que le significa al imputado la amenaza de sufrir un mal grave (como lo sería la posible imposición de una severa pena privativa de la libertad)- nuestro análisis en orden a la existencia de factores que pudieran influirlo en sentido contrario debe necesariamente abarcar los lazos familiares que tenga el encausado (conf. párr. 29 del informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, antes citado), estudio que en la presente coyuntura justiciable nos conduce razonablemente a descartar ese parámetro como elemento de contención y limitativo que pudiera concurrir en auxilio de la pretensión de la defensa.-

En síntesis, del examen de las condiciones personales de Omar Emir Chabán, la seriedad de las pruebas reunidas en la causa que permiten sostener una fundada sospecha sobre su participación y culpabilidad en los hechos que se le reprochan, la severidad de la pena con la que se conminan los delitos imputados, la gravedad y consecuencias de los sucesos investigados, la actitud de intentar escapar y ocultarse luego del desdichado evento que se le recrimina y de todas las demás pautas a tener en cuenta descriptas y extensamente enunciadas precedentemente, surge nuestra convicción que en caso de permanecer en libertad durante el trámite de la causa intentará eludir la acción de la justicia, extremo que en definitiva nos conduce a propiciar al acuerdo que se haga lugar al recurso interpuesto y que se declare la nulidad de la resolución recurrida.-

CUARTO:

Por último, en atención a lo manifestado por el señor letrado defensor, doctor Pedro Antonio D'Attoli en su presentación de fs. 518/519 en cuanto a que "se pretende escindir la causa para que a los funcionarios del gobierno de la ciudad se los juzgue por separado", y en mérito también a las equívocas publicaciones que en ese mismo sentido se han realizado en diversos medios de comunicación afirmando que éste Tribunal habría estudiado la posibilidad de adoptar tal decisión, conceptuamos nuestro deber -frente a la evidente conmoción social que ha generado el suceso que se investiga en autos- encomendar a los órganos jurisdiccionales intervinientes que -con la debida observancia de las garantías constitucionales de los acusados y actuando con la seriedad y diligencia que amerita toda investigación judicial en materia criminal- se proceda a disponer y cumplir en el menor término de tiempo todo lo necesario para culminar la instrucción y a elevar también en el lapso más breve posible las actuaciones a juicio en relación a todos los imputados que corresponda, sin efectuar distinciones de ninguna naturaleza según sea el grado o ámbito de responsabilidades que fundamente el reproche formulado o que aún deba concretarse, definiendo en concordancia con lo expuesto y con diligente urgencia todas las situaciones procesales pendientes de resolución y con estricta observancia del ordenamiento jurídico vigente (conf. artículo 207 del Código Procesal Penal de la Nación, artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicara en la "Mattei" -Fallos 272:188-).-

Por todo lo expuesto, en definitiva, propiciamos al acuerdo y votamos por: I) hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 53/67 por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, doctor Joaquín Ramón Gaset, sin costas; II) declarar la nulidad de la resolución de fecha 13 de mayo de 2005 dictada por el referido tribunal, que dispuso "... REVOCAR el auto de fs. 12/14vta. y conceder la excarcelación a Omar Emir Chabán, bajo caución personal de quinientos mil pesos ($ 500.000)..."; III) remitir las actuaciones al juzgado de instrucción interviniente, para que haga operativo el encarcelamiento que deriva del decisorio glosado a fs. 12/14 vta. de este incidente; y a fin de que prosiga con la tramitación de la causa, teniendo particularmente en cuenta las apreciaciones vertidas en el considerando cuarto de este decisorio. Y por que previo a dicha remisión, se envíe copia de la presente a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad.-
Tal es nuestro voto.-
El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:
Que ingresando al examen de la resolución sometida a inspección jurisdiccional cabe memorar cuanto sostuviera recientemente en los autos "Minervini, José Horacio s/rec. de casación (Reg. 856/05 del 11/10/05) y sus citas.-
En lo sustancial, allí afirmé que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo que sólo son un elemento más para valorar, junto con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio público por elusión. En tal sentido el Dr. Plée puso de resalto en la audiencia de informes "que es tan arbitrario considerar iure et de iure exclusivamente los parámetros establecidos por los artículos 312 y concordantes para denegar una petición como lo es atender sólo a las circunstancias subjetivas del proceso para poner una persona en libertad a toda costa.".-
La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa "para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley" (Cafferata Nores- Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado , Tomo 2, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649).-

En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento cautelar encuentre fundamento estrictamente, en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar (vid. art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece; 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 de la C.N. y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.).-
Que examinada la resolución recurrida de acuerdo a los parámetros antes establecidos estimo que la misma no se ajusta a las prescripciones contenidas en los artículos 123 y 404 inciso 2? del ordenamiento ritual (cfr. causas "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. 41 del 18/10/93; "Zelikson, Silvia E. s/rec. de casación" Reg. 67 del 15/12/93"; "Risso de Onajansky Nelly s/rec. de casación" Reg. 142/94 del 18/10/94; "Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación" Reg. 152/94 del 21/10/94; entre muchas otras).-
Allí afirmé que "La motivación constituye el signo más importante y típico de la "racionalización" de la función jurisdiccional. Se establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación es la enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la "racionalización" del sentido de justicia; es la demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio scripta que convalida el descubrimiento nacido de su intuición" (Calamandrei, Piero "Proceso y Democracia", pág. 115 y ss. Buenos Aires 1960).-

"La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis tipográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez la orientación. Es conveniente que el juez tenga también, aún en pequeño grado, algo de la habilidad del abogado; porque, al redactar la motivación, debe ser el defensor de la tesis fijada por su conciencia" (Calamandrei, Piero "Elogio de los jueces", pág. 175 y ss., Buenos Aires 1969; Carnelutti, Francesco "Lecciones sobre el proceso penal" T. III pág. 110, Buenos Aires 1950; Alcalá Zamora y Castillo, Niceto-Levene, Ricardo (h) "Derecho Procesal Penal", T. II pág. 190, Buenos Aires 1945).-
Aún rigiendo el antiguo código de procedimientos nuestro más Alto Tribunal hubo de sostener que la exigencia que los fallos judiciales tengan una fundamentación suficiente y objetiva deriva concretamente de dos principios de naturaleza constitucional: el de la garantía de la defensa en juicio y el de la forma republicana de gobierno. Para que exista "juicio" en el sentido constitucional del término, es decir, para que se pueda considerar respetada la garantía de la defensa, es necesario que en el transcurso del proceso se hayan observado ciertas formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos 116:23; 119:284; 172:188; 189:34 entre otros)."
En el pronunciamiento citado también se consignó que "La motivación de la sentencia configura sin duda una de esas calidades o requisitos esenciales, parece evidente que su ausencia no puede menos que determinar la violación de la garantía de la defensa, porque ella apareja necesariamente el quebramiento de una forma sustancial del "juicio", empleado el término en su verdadera significación constitucional (del dictamen del Procurador General Dr. Sebastián Soler en los autos "Andino, Ricardo y Laserna Pablo, Rudecindo-recurso de hecho" Fallos 240:160)."

Asimismo, en la causa "Vitale" sostuve que "el actual esquema de nuestro nuevo ordenamiento procesal, regula la cuestión que nos ocupa a partir del art. 398 dedicado a las normas para la deliberación. El segundo párrafo de esta norma se refiere esencialmente a la necesidad de motivación del voto, esto es a su fundamentación, y a la tarea intelectual que debe hacer el juzgador valorando adecuadamente las pruebas recibidas especialmente durante el debate de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y este recientemente instaurado sistema de evaluación que debemos aplicar, ha sido claramente caracterizado por Vélez Mariconde al decir que "la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador la libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común." (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T. I, pág. 361, 3? Edición, Córdoba, año 1986)".-
Se concluyó en aquella oportunidad sosteniendo que "en síntesis, los jueces tienen el deber de motivar las sentencias y ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo. Se cumple así un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados puedan comprender claramente por que lo han sido. Asimismo revisten singular importancia los motivos dados por los jueces en el decisorio, al ser el antecedente fundamental que tendrá los eventuales recurrentes para fundar sus agravios y así ejercer el debido control de la actividad jurisdiccional." ("Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" ya citada)."
Los magistrados no han merituado adecuadamente en la resolución puesta en crisis -voto de la mayoría- las particularidades del asunto y las condiciones personales del imputado omitiendo señalar de manera clara y concreta los motivos por los cuales conceden la excarcelación al incuso.-
Cabe destacar que una vez ocurrido el hecho (noche del 30/12/05) el imputado abandonó a su suerte a quienes había cobijado en su "casa" (en el caso el local República Cromañón) sin importarle cuanto estaba acaeciendo y desapareció de los lugares a los que usualmente concurría y tan es ello así que no fue detenido en su domicilio o en la residencia de algún familiar (tal como lo acreditan los infructuosos allanamientos llevados a cabo en las primeras horas) sino en un atelier de la calle Salta 638, lugar en el que se refugió luego de ocurrido el suceso.-

Debe tenerse presente que el encarcelamiento cautelar encuentra fundamento en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar. Así, en lo que concierne al curso de la investigación, si bien la misma se encuentra aún transitando el período de instrucción, habiéndose confirmado por la Sala V de la Cámara a quo el procesamiento dictado, quien sólo modificó los encuadres legales seleccionados por el de "estrago doloso seguido de muerte y cohecho activo, por los que habrá de responder como autor, los que concurren en forma real (arts. 45, 55,186 inc. 5º y 258 del Código Penal)." (cfr. Punto VII) de la resolución glosada en fotocopias a fs. 419/512), pese a la labor realizada por el magistrado y las numerosas diligencias adoptadas en el marco de la investigación, lo cierto es que restan aún por concretarse diversas medidas procesales. De tal modo no puede descartarse de manera absoluta que manteniéndose en libertad, Chabán pueda entorpecer la investigación, obstruyendo la recolección de pruebas o el normal desarrollo de los procedimientos, con miras a la realización del futuro debate oral.-
Sobre el particular, cabe tener presente que si bien la imputación de un ilícito penal determinado no puede, por sí sola, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier otra en el análisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que "La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia." (Comisión Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el Informe de Fondo 2/97, punto 28).-
A ello cabe adunar que "La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada." (cfr. Informe citado, punto 29).-

Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableció en el sentido que "33. La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de la libertad. 34. La Comisión considera que no es legítimo invocar las "necesidades de la investigación" de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado." ("Necesidad de investigar y posibilidad de colusión").-
En síntesis, considero que la solución que propone el Dr. Plée se ajusta a los lineamientos fijados con anterioridad por esta Sala para supuestos similares. En esta inteligencia cabe puntualizar que el Máximo Tribunal tiene dicho que "los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 310:1045; 314:1376), tesitura que no se ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos derechos se encuentren enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la Constitución Nacional, ya que por el contrario éstos la reafirman (art. 2º, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2?, inc. 2?, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr. Causa nº 2523. "Santander Bustamante, José D. s/recurso de casación" Reg. 318/00 del 20/06/00; Causa nº 4710 "Ñancupel Uribe, Guido Adrián s/recurso de casación" Reg. 555/03 del 30/09/03 -voto del Dr. Riggi-; Causa nº 4729 "Meta, Ramón Carlos s/recurso de casación" Reg. 581/03 del 3/10/03, todas de esta Sala III).-

Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir el reciente dictamen formulado por los Sres. miembros de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre los tratados internacionales y la supremacía de la Constitución Nacional, el 25 de agosto próximo pasado, en el que expresaron que "1. El Art. 75, inc. 22 2º párrafo de la Constitución Nacional establece que los tratados y convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos: a) En las condiciones de su vigencia (reservas y cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su ratificación). b) No derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución. c) Sólo pueden tomarse como complemento de los derechos y garantías constitucionales para la interpretación de los mismos. Tanto es así que, en el seno de la Convención Constituyente de 1994, la Comisión de Integración y Tratados Internacionales había redactado un proyecto por el que daba primacía absoluta a los tratados por sobre el derecho interno, es decir que establecía el suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el texto del Art. 75, inc. 22 vigente. Éste, obviamente, tiene una redacción muy distinta a la del proyecto de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales. 2. El Art. 27 de la Constitución Nacional no ha sido derogado ni se encuentra subordinado a los tratados internacionales. [...] Y que "5. La doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma constitucional ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque así lo disponen los arts. 6º y 7º de la ley 24.309 que convocó a la Convención reformadora y que disponen que ella no puede introducir modificación alguna en la primera parte de la Constitución (Arts. 1 al 35 inclusive), lo que así corresponde de lege ferenda.".-

Es que el derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carácter absoluto. Por el contrario, encuentra su limitación en la existencia de razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en libertad, frustrando así el juicio al que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional. El Alto Tribunal otorgó raigambre constitucional a la prisión preventiva sustentado en que dicha norma autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, pues el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo (Fallos 280:297; 300:642).-

Ha sostenido Alejandro Carrió, luego de efectuar una crítica de los citados fallos, que el derecho a la libertad durante el proceso no es un derecho absoluto y que es razonable que, como cualquier otro derecho, ceda ante el interés general ("La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, pág. 72) (cfr. Sala I en autos 6185 "Baudino, Claudio Fernando s/rec. de queja", Reg. 7853 y sus citas).-

Por último, es conveniente señalar que en el antecedente "Macchieraldo" citado por la mayoría en la resolución atacada y también por la defensa en su presentación, al adherir al voto de mis colegas tuve en especial consideración -y lo propio hizo el Dr. Riggi- la naturaleza del delito imputado -evasión impositiva- y que además mediaba expresa conformidad del Agente Fiscal interviniente quien se había pronunciado por la libertad del imputado.-

Como dócilmente se advierte, la situación bajo examen es bien diferente a la que se presentaba en el caso invocado. Los injustos imputados a Chabán no son de naturaleza pecuniaria y su consecuencia, la muerte de casi 200 personas, número que duplica al de las ocasionadas en los peores atentados que hubo de sufrir nuestro país, y algunos ocurridos en el extranjero (Atocha, España, del 11 de marzo de 2004) no pueden dejarse de tener en cuenta. Como tampoco debe perderse de vista, tal como lo señaló el Dr. Pleé en la audiencia de informes -a la que dicho sea de paso no concurrieron todas las partes pese a que la ausente pidió expresamente que la diligencia se realizara (fs. 394vta.)- que en aquel caso se trataba de una citación a prestar declaración indagatoria en la que conjuntamente se había dispuesto la captura del encausado y en el sub examine esas etapas procesales han sido cumplidas, y el imputado, luego de haber sido oído en indagatoria, se encuentra procesado, por delitos cuyas penas oscilan entre 8 y 26 años de prisión o reclusión, pronunciamiento que se encuentra firme.-

Como resulta claro, no sólo no hay conformidad del Ministerio Público Fiscal con la soltura, en el caso concreto con la permanencia en libertad, sino que este incidente ha sido promovido por esa parte para que esta situación cese.-

Se pondrá fin así, a la grotesca consecuencia derivada de la decisión bajo inspección, consistente en que quien se encuentra enfrentando la firme imputación de ser autor de graves delitos, esté disfrutando de una "libertad diferenciada" para la que se están destinando decenas de custodios de las fuerzas de seguridad para preservarlo de supuestos ataques o agresiones de terceros, sustrayendo ese personal de las específicas y numerosas tareas que ordinariamente deberían cumplir. No es fácilmente explicable que cuanto mayor sea la magnitud del daño causado y la cantidad de afectados (varios cientos) por los delitos, también mayor sea la protección que la propia sociedad deba brindarle.-

Finalmente, no puedo dejar de señalar que al ser jueces de la realidad, no se ignora la ansiedad y expectación que el caso genera, razón por la cual, mas allá de la obligación que nos compete, debemos expedirnos acerca de las cuestiones esenciales planteadas, y en ese orden estimo que es razonable la solicitud de la defensa, deslizada a fs. 518/519, ya que es manifiestamente mas alineado con la normativa procesal y los principios generales del debido proceso y defensa en juicio que el expediente cumpla con las etapas procedimentales coetaneamente para la totalidad de los imputados en los diversos grados, a la mayor brevedad, evitando así posibles contrastes si desacertadamente se actuara de otro modo (cfr. CSJN "Recurso de hecho deducido por el abogado defensor en la causa Mattei, Ángel s/contrabando de importación en Abasto" rta. el 29/11/68 y B. 898. XXXVI. "Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta -causa nº 2053-W-31-" rta. el 9/3/04).-

Por ello, propongo en definitiva, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal General, sin costas, anular la resolución de fs. 44/49vta. de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, debiéndose en consecuencia remitir las presentes actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 1 a fin de que haga operativo el encarcelamiento que generara la decisión glosada a fs. 12/14vta. Previo a la remisión envíese copia de lo aquí resuelto a la Sala aludida.-
Tal es mi voto.-

La señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:

I.- Definida como viene la suerte de la cuestión planteada, sólo me resta insistir en que en el caso no existe cuestión federal que habilite la intervención de esta Cámara Nacional de Casación Penal. Ello, por las siguientes razones:
La primera, vincula con la intervención del Ministerio Público Fiscal, toda vez que no le asiste constitucionalmente el derecho al recurso, establecido en los arts. 8.2 h) C.A.D.H. y art. 14.5 P.I.D.C.y P.( art. 75 inc. 22 C.N.), conforme expresamente lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Arce". Allí, se sostuvo que "(...) la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional(...)" (Fallos 320:2145).-

Línea interpretativa que el Máximo Tribunal ya esbozara en el caso "Giroldi" (Fallos 318:514), al habilitar la intervención de esta Cámara como tribunal que tiene la función de tutelar la referida garantía sólo a favor del imputado.-
Por lo demás, en la causa, el acusador público ha tenido posibilidad de intervenir y contradecir, tanto en instrucción como ante la Cámara del Crimen, acerca de la procedencia de la medida cautelar (prisión preventiva). De tal modo, el contradictorio se encuentra resguardado, pues el derecho a la bilateralidad ha sido ejercido en ambas instancias ya que, como consta en las actuaciones principales, el fiscal fue oído. Es decir que, en mi opinión, no se encuentra legitimado para recurrir la decisión impugnada.-
La segunda razón, se refiere a la procedencia del recurso que intenta el Ministerio Público Fiscal ante este órgano jurisdiccional, como superior tribunal de la causa, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Di Nunzio, Beatriz H" (D.199.XXXIX., Causa N 107.572C.del 3 de mayo de 2005). La pretensión impugnativa deducida no constituye, tal como lo explicitáramos, un supuesto común de casación y, por lo tanto, corresponde exigir el cumplimiento de los mismos requisitos del recurso extraordinario federal, esto es que nos encontremos ante una cuestión federal - que no sea el derecho al recurso-.-
Como se ha expresado en dicho precedente: "(...) siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal."(considerando 13). Más aun, se expresa que: "se estarían equiparando las situaciones reguladas por el art. 14 de la ley 48 (recurso extraordinario federal) y por el art. 6 de la ley 4055 (recurso extraordinario en el ámbito de la justicia nacional) (...)". Es decir que le exige a la Casación que se ocupe de los casos federales antes que ella.-

De esta manera, como dice Daniel Pastor, "le exporta también su concepto de sentencia definitiva"y "los alcances que el concepto de sentencia definitiva tienen a los fines del REF rigen para el recurso de casación y para el de inconstitucionalidad del CPPN cuando esos medios de impugnación han sido planteados para que la CNCP se ocupe de una cuestión federal que luego podría ser llevada a decisión final de la Corte Suprema"(Una dosis de necesaria certidumbre: el concepto de "superior tribunal de la causa" en el ámbito penal del Poder Judicial de la Nación según una sentencia reciente de la Corte Suprema", El Dial, día 12 de agosto de 2005).-
Es así que, en definitiva, se le impone a esta Cámara intervenir en casos reservados a la Corte Suprema, para lo cual, siendo que lo hace sólo en su carácter de tribunal superior de la causa, se debe exigir la motivación y demás recaudos formales establecidos por la ley 48.-
En tal sentido, un minucioso análisis de los supuestos en los que el Alto Tribunal ha interpretado que las cuestiones de excarcelación son equiparables a sentencia definitiva, demuestran que el eje rector es que deben ser a favor del imputado. El fundamento radica en que su denegatoria restringe un derecho de naturaleza constitucional -gozar de libertad ambulatoria- mientras no exista sentencia condenatoria firme, al estar implicado un derecho que requiere tutela inmediata. Asimismo, la Corte Suprema entendió que se trata de una cuestión excepcional que debe ser abordada si no han podido hacerse cesar los efectos propios de toda medida cautelar por otra vía y, por lo tanto, el perjuicio es de imposible o tardía reparación ulterior (cfr., a modo de ejemplo, Fallos 310:1835, 310:2245, 311:358, 314:791, 316:1934, 317:1838, 320:2105, 320:2326, 321:1328, 321:3630, 322:1605, 324:1632, 324:3952, 326:4604, V.651.XXIX.D.178.XXXIX. "Varando, Jorge Eduardo s/recurso extraordinario", resuelta el 2 de diciembre de 2004, y "Di Nunzio" ya citado). Estos casos, entre otros tantos, fijan en el favor libertatis la columna vertebral.-

En la posición que vengo sosteniendo, Alejandro Carrió ha manifestado que "(l)a médula del problema, claro está, radica en que nuestra ley 48 reclama no sólo que esté de por medio la interpretación de alguna cláusula de la Constitución, sino además, que la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio (art. 14, inc. 3º, ley 48)". Señala luego que "(d)ada la existencia de esta norma, que reclama para acceder a la Corte la existencia de una resolución contraria al derecho, privilegio o título constitucional invocado por el recurrente, fuerza es concluir que será necesario encontrar primero cuál es el derecho, título o privilegio constitucional en juego, para ver luego si existe una decisión contraria a la validez del mismo".-
Sobre esta base, el autor indica que si nos encontramos ante una denegatoria de excarcelación la cuestión es simple porque lo que se encuentra en juego es la libertad. "Pero si en cambio estamos ante una excarcelación concedida, mi impresión es que no es correcto asignarle a la atribución estatal de arrestar (que nadie duda que existe), el rango de 'derecho', 'título' o 'privilegio' constitucional, respecto del cual habría recaído la 'resolución contraria' que exige la ley" (cfr. Garantías constitucionales en el proceso penal, 4º edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp.483/484).-
Por último, y como tercera razón, sólo resta aclarar que, la pretendida "gravedad institucional, por arbitrariedad", que alega el recurrente no puede prosperar toda vez que como señala Sagüés, la "gravedad institucional" equivaldría a una situación "macropolítica". Refiere este autor que la consagración jurisprudencial de la doctrina de la gravedad institucional es justa en la medida en que responda a urgencias sociales económicas y políticas reales, en las cuales la enorme dimensión del problema impone un pronunciamiento jurídico singular, al que el juez jurista no puede ni debe permanecer indiferente (Recurso extraordinario, tomo 2, 4º edición, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp.302/4).-

En el caso, el acusador penal insistió en esta causal, alegando que se había derogado por vía jurisprudencial el instituto de la prisión preventiva, afirmación que no logra conmover los criterios referidos precedentemente en orden a los diferentes supuestos en los que la Corte Suprema habilitó la vía extraordinaria.-
Distinta cuestión es la vinculada con la necesidad de garantizar la realización del "juicio previo" (art. 18 CN), para lo cual tanto la doctrina, como la jurisprudencia y a un la legislación - también el desactualizado código nacional- habilitan alternativas a las que el Estado puede echar mano, por distintas vías, para asegurar la presencia del imputado al proceso (arts. 9.3 P.I.D.C.yP. y 75 inc. 22 CN).-
Por todo lo precedentemente expuesto, entiendo que corresponde declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara.-
II.- En otro orden, coincido con el Dr. Riggi (considerando cuarto), por cuanto resulta del caso exhortar a los órganos que tienen a su cargo el trámite de la presente causa, para que el juicio público se realice sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable, en los términos de los arts. 14.3.c) P.I.D.C.y P. y 8.1 C.A.D.H. (Art. 75 inc. 22 C.N.).-

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal,
RESUELVE:
I) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 53/67 por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, doctor Joaquín Ramón Gaset, sin costas; II) DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de fecha 13 de mayo de 2005 dictada por el referido tribunal; III) REMITIR las actuaciones al juzgado de instrucción interviniente, para que haga operativo el encarcelamiento que deriva del decisorio glosado a fs. 12/14 vta. de este incidente;; y a fin de que prosiga con la tramitación de la causa, teniendo particularmente en cuenta las apreciaciones vertidas sobre cómo debe serlo (artículos 123, 280, 312, 316 y concordantes, 456 inciso 2º, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).-

Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones -previo envío de copia de la presente a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad-, sirviendo la presente de muy atenta nota.//-

Fdo: Dra. Angela Ester Ledesma-Guillermo José Tragant-Eduardo Rafael Riggi

Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin