BALANCE FALSO, PROCESO PENAL

Publicado en el Libro "Filosofía y Lenguaje" (Homenaje a Ambrosio L. Gioja), pág. 207, Edit. Astrea, 1976.




EL CASTIGO DEL ACTO ANTERIOR AL HECHO PROHIBIDO
por
Norberto Eduardo Spolansky

1.- En las líneas que siguen me propongo analizar cuál es el alcance y significado que tiene en el ámbito jurídico penal el hecho de aceptar y seguir el principio actio libera in causa. Este principio se elaboró originariamente para resolver la situación de las personas que en forma voluntaria se convierten en inimputables y, en ese estado, ejecutan un hecho castigado por las leyes. Conforme a aquél, la responsabilidad deriva del hecho de haber creado libremente el estado de inimputabilidad.
2.- Para los fines enunciados, he de presentar casos y razonamientos pertenecientes a la dogmática penal contemporánea. Ello así por una razón, a saber: la primera es que la dogmática penal constituye, hoy en día, una elaboración interpretativa más completa y sistemática de la ley; la segunda es que me ha de resultar más sencillo transitar esa ruta por mi relativa experiencia teórica en este ámbito.
3.- Comúnmente se entiende que, en uno de sus sentidos, la palabra "delito" designa las condiciones necesarias y suficientes para que se pueda imputar una pena a una persona.
Esta definición es, quizás, demasiado amplia, ya que incluye todos los requisitos para la imputación de una sanción retributiva; es decir, condiciones tales como que la acción procesal no esté prescripta; que no se haya dictado una amnistía; que no se haya otorgado indulto, etc. Los teóricos, advirtiendo tal vez este problema y, además, al recoger las distinciones del lenguaje común, han seleccionado sólo algunos de los requisitos. No voy a tratar de desentrañar aquí cuál ha sido el criterio selectivo, pero sí voy a partir de ese hecho cierto ([1]).
4.- La palabra "delito" ha suscitado por parte de los penalistas un verdadero arsenal de definiciones. Sin embargo, las que hoy se toman más en cuenta presentan características comunes. Todas, o por lo menos la mayoría de ellas, designan básicamente una acción típicamente antijurídica, ejecutada por un sujeto imputable y culpable. Pero es preciso decir algo más para que se entienda el efectivo alcance de esa definición.
(a) Todas las características señaladas deben ser verificadas en el orden presentado. Por eso se ha afirmado que ésta es una concepción estratificada del delito, en el sentido de que sólo es posible, por ejemplo, declarar la culpabilidad jurídica de una persona cuando, con anterioridad, se ha establecido que ha ejecutado una acción típicamente antijurídica ([2]).
(b) Sería insuficiente la limitación anterior si no subrayase que todas las características señaladas en la definición de la palabra "delito" han de hallarse presentes en el momento en que se ejecutó el hecho prohibido. Así, por ejemplo, no se puede reprochar a una persona sus propósitos actuales por actos que realizó en el pasado. De esta manera, no se pueden unir o vincular arbitrariamente los datos antes señalados para poder afirmar la existencia de delito. Todos ellos deben ser reconducidos a un mismo tiempo: el de la ejecución del hecho.
A partir de la definición presentada se suscitan interrogantes, por cierto muchas veces muy difíciles de resolver, tales como: ¿qué es "acción"? ¿a qué se llama "antijuricidad"? ¿cuándo estamos autorizados para bautizar a alguien "imputable" o "culpable"?
Por otra parte, ese esquema básico sirve, a su vez, de punto de partida para fundamentar y explicar otras formas de ejecución delictiva: cuando la ejecución del hecho ha sido realizada por más de una persona (participación) o cuando se ha producido un desarrollo inacabado del hecho prohibido (tentativa).
5.- A pesar del carácter sistemático de la teoría del delito elaborada en nuestros días, se plantean dificultades ante casos como el siguiente: X odia a B porque éste ha querido seducir a la mujer de aquél. X decide vengarse. Para sobrecargarse de estímulos y quebrar sus controles morales, bebe en grado tal que en el momento en que mata se encuentra bajo los efectos de una intoxicación alcohólica. De seguirse las reglas expuestas -véase 4, (a) y (b)- no se podría castigar a X por homicidio pues en el momento del hecho era incapaz, ya que no pudo comprender el sentido de lo que hacía ni tampoco controlar sus movimientos (inimputabilidad).
La misma respuesta negativa debería darse en el caso, más débil, en que el acusado no hubiese bebido para darse fuerza, y sólo hubiera tenido el propósito de embriagarse. El homicidio ejecutado en ese trance también debería quedar impune. Habría que dar la misma respuesta si el agente se emplaza en una situación de inimputabilidad a través de un acto imprudente y, en esas condiciones, realiza un hecho prohibido por las leyes penales.
6.- Un procedimiento, por cierto muy hábil, es considerar que, en realidad, en todos los casos presentados la incapacidad resulta de un acto previo a dicho estado, acto de carácter voluntario y libre. Lo fundamental de esta concepción es afirmar que las actiones liberae in causa (por oposición a las liberae in actu) "son las que se ejecutan o consuman mientras el autor se halla en estado de inimputabilidad provocado intencional o imprudentemente y con el cual se hallan causalmente vinculadas. Conforme a la idea que lo informa, lo importante no es el acto ejecutivo ni consumativo (en su transcurso el agente no es imputable ni culpable) sino la causa libremente puesta por el autor en un instante en que sí lo era. La responsabilidad deriva, así, del hecho de haber creado libremente el estado de inimputabilidad...la teoría de las actiones liberae in causa sive libertatem relatae implica retrotraer al señalado momento anterior el total problema de la responsabilidad" ([3]).
Ello significa admitir, como se ha reconocido expresamente, "que el juicio de culpabilidad ha de formularse con referencia al mismo instante en que se es imputable, aunque no sea obligatorio que aquella (la imputabilidad) ni ésta (la culpabilidad) sean coetáneas con la ejecución o consumación del acto típico" ([4]).
Esta forma de encarar la cuestión, plantea diversos interrogantes; por ejemplo, ¿en qué normas jurídicas se funda dicha solución?, ¿el principio actio libera in causa quiebra la garantía de la tipicidad?
En realidad, mi propósito, en esta primera parte, no es tratar de dar respuesta a esas cuestiones. Con prescindencia de cuál sea el fundamento jurídico con el que se introduce el principio actio libera in causa, ¿podemos afirmar que cuando se lo usa se sanciona al autor sólo por el hecho ejecutado en estado de incapacidad?
7.- Es posible que un jurista especializado en cuestiones penales se sienta no sólo sorprendido por el interrogante, sino, quizás, agraviado. Tendría, sin lugar a dudas, razones para sentirse así ya que, justamente, el principio actio libera in causa es utilizado con el objeto de justificar la sanción aplicada al autor del hecho ejecutado en situación de incapacidad; o, dicho de otra forma, para dar razones teóricas a fin de justificar una decisión frente a un caso práctico.
Claro está que nosotros podríamos tratar de señalar a nuestro hipotético jurista que la pregunta está destinada a establecer si la ejecución del hecho ya mencionado es la única conducta relevante del acusado que se toma en cuenta para vincularlo con la prohibición.
Así planteadas las cosas, es posible reconstruir los datos señalando que el desdoblamiento en el análisis que plantea la regla actio libera in causa, significa prescindir del principio señalado en 4, con el fin, aceptable de acuerdo con el actual sentir jurídico, de encontrar razones para castigar hechos como los mencionados.
Pero, además, es importante mostrar que ello significa considerar condición necesaria -aunque no suficiente- para la imputación de la pena, la acción voluntaria o libre que produce la incapacidad del agente en el momento del hecho.
Esa acción voluntaria adquiere una dimensión mucho más amplia que la que generalmente se admite, ya que ella es la que permite, aparentemente, justificar si se presentan las otras condiciones que señala la teoría del delito, el castigo por el hecho realizado cuando su autor se encuentra incapacitado para comprender o controlar la conducta que realiza.
La dogmática ha dividido de esta manera las condiciones en dos sectores:
El hecho prohibido: es aquel que se ejecuta aun cuando el agente se encuentre en estado de incapacidad; por ejemplo, dar muerte a otra persona.
La imputabilidad y la culpabilidad: estas condiciones, en el caso presentado, no se verifican en el momento en que se ejecuta sino ex ante, es decir, en el instante en que el autor voluntariamente se autoincapacitó.
Esto significa romper el esquema propuesto originalmente -véase 4, (a) y (b)- y oculta, quizá porque no es conveniente manifestarlo, que la prohibición de realizar ciertos actos se extiende a todo el tramo anteriormente considerado. Es decir, si se sanciona al agente embriagado que no puede comprender el sentido criminal de lo que hizo, ni tampoco controlar su conducta, con fundamento en el principio actio libera in causa, en realidad se lo sanciona por incapacitarse voluntariamente (por ej., embriagarse) y la ejecución del hecho considerado comúnmente como el único prohibido (el homicidio), es la condición necesaria que la ley requiere para castigar esa acción cuando aquel (el hecho) es, por lo menos, previsible y reprochable.
El test que permite sostener esta afirmación es el siguiente: si se prescinde de computar el acto voluntario por el cual una persona se autoincapacita, acto anterior y vinculado causalmente al hecho comúnmente considerado como prohibido, no se puede, en el caso, sancionar al autor del hecho.
De esta manera se advierte que, interpretadas así las cosas, se pueden analizar las condiciones requeridas para que una acción sea delictiva tal como se propugnó en 4, (a) y (b), no desgajando la unidad teórica, y sin ocultar la efectiva forma en que discurre la argumentación jurídica. Claro está que admitir esto, es decir, conservar aún para estos casos la idea original de que las condiciones deben hallarse presentes en el mismo momento, significa admitir que se sancionen, aunque no siempre se encuentre una norma expresa, los actos que producen incapacidad, que sólo son relevantes jurídicamente en el ámbito penal, en circunstancia de ejecutarse un hecho tipificado por las leyes.
8.- La manera tradicional de entender (u ocultar) las cosas se complica más en los casos en que el agente voluntariamente crea, no ya un estado de inimputabilidad, sino de incapacidad total de acción. Los teóricos, no siempre en forma explícita, admiten que en estas hipótesis también es preciso juzgar los hechos que se ejecutan durante el período de ausencia de acción, es decir cuando el cuerpo es un mero instrumento, aplicando el principio actio libera in causa. Pero aquí es interesante advertir que se retrotraen al momento anterior no sólo las condiciones relevantes para determinar la imputabilidad. En efecto, la idea que se ha sostenido en la dogmática penal es que una acción es antijurídica cuando es la violación voluntaria de una norma que prohíbe esa acción, entendiendo por "voluntaria" de una regla, entendiendo por "voluntaria" la ausencia de ciertas condiciones tales como fuerza física irresistible, actos reflejos, etc. El juicio según el cual un acto es antijurídico, entendido como una violación al derecho objetivo, sólo se ha pensado justamente respecto de las conductas humanas voluntarias, ya que el derecho no puede ordenar o prohibir procesos causales; así, "no puede ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al mundo niños viables...no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se produzca ningún aborto y puede prohibirles que provoquen abortos" ([5]).
Exigir un mínimo de voluntariedad para poder afirmar que una acción es antijurídica, es señalar un umbral que permite diferenciar aquello que nos pasa, como sucede con los actos reflejos, de aquello que hacemos, como cuando nos apoderamos de una cosa ajena, aún en la hipótesis de que ello sea así ejecutado como consecuencia de una coacción (coactus volit).
Así las cosas, utilizar el principio actio libera in causa en la hipótesis de la autoincapacidad de acción, y seguir sosteniendo tercamente que el hecho prohibido es el realizado en el momento en que el autor en realidad no hace algo, sino que le pasa algo, aun cuando sea como consecuencia de una acción voluntaria anterior, es prescindir de la idea, previamente asumida, de lo que se entiende por antijuricidad.
En realidad, aquí se puede afirmar nuevamente que se prohíbe el acto voluntario de autoincapacitarse, que se castiga en ocasión de ejecutarse un hecho típico.
Adoptar esta manera de interpretar el alcance y el sentido del principio acto libera in causa es, posiblemente, difícil, pues ello implica develar consecuencias no deseables, o modificar teóricamente límites a los fundamentos de la punición que es preferible ocultar dentro del discurso argumental.
Estas reflexiones no tienen como objetivo disuadir a quienes así argumentan de prescindir, de aquí en adelante, del fértil y elaborado principio actio libera in causa. Sólo se trata de evitar una lealtad obstinada a algunas apariencias argumentales que es mejor entender en su efectiva dimensión.

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([1]) Véase sobre el tema el interesante trabajo de Nino, Carlos S.: "La definición de delito", en Notas de Filosofía del Derecho, Nº 7, Bs. As.

([2]) Maurach, R: "Tratado de Derecho Penal", Barcelona, Ariel, 1962, pág. 171 y ss.

([3]) Frías Caballero, Jorge: "Acerca de la responsabilidad del ebrio en el Código Penal Argentino", en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Jimenez de Asúa, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1964, pág. 506.

([4]) Véase nota 3.

([5]) Welzel, H: "El Nuevo Sistema del Derecho Penal", Ed. Ariel, 1964, pág. 14. Sobre las ideas de Welzel consultar el interesante trabajo de Garzón Valdés, Ernesto: Derecho y Naturaleza de la Cosa", Universidad Nacional de Córdoba.