Algo mas sobre la teoría del delito y el Lenguaje en la acción.

Trabajo realizado por la Dra fina en el Seminario para la carrera docente sobre "La teoría del delito y el lenguaje en la acción", dictado por el Dr. Norberto E. Spolansky.

El derecho penal se formula en un lenguaje y ese lenguaje es normativo. [1] ,
En el, se describe que es lo que está permitido, qué clase de acciones están prohibidas y que consecuencias deben ser establecidas en cada caso[2].
Así, podemos caracterizar la expresión “derecho penal” como un conjunto normativo que contiene consecuencias jurídicas por las que ciertos hechos, bajo ciertas condiciones, se le asocian penas.
Es decir, que lo vamos a definir por sus consecuencias, que son normativas y prescriben si se debe o no aplicar una pena.
Es particularmente importante interpretar el derecho y sobre todo, el derecho penal, tomando algunas distinciones y valoraciones básicas compartidas por el conjunto social. Este “es un derecho de excepción, su interpretación es restrictiva y, entre otras condiciones, castigamos a una persona cuando pensamos que existen pruebas claras que ha cometido el hecho, que él sabía (o pudo saber y evitar) lo que hacía y pudo comprender el significado criminal de su acto.
Para que los miembros de una sociedad puedan comprender qué es lo que está prohibido, son necesarias muchas condiciones; una de ellas es que el lenguaje de las decisiones judiciales, que son un precedente valioso para interpretar el derecho, o el de las elaboraciones de los juristas, recoja las distinciones que se presentan en el lenguaje común. De esa manera, el objetivo de que todos los destinatarios de las normas puedan saber qué es lo que está prohibido, no se tornará ilusorio”[3].

Así, “:la imposición de penas sólo está justificada cuando la persona que se condena ha estado en condiciones de advertir que es lo que hizo y ha podido comprender las consecuencias previstas por el derecho”.
Para ello, la ley debe ser anterior al hecho -principio de legalidad- garantizando a la sociedad, que de esta manera puedan saber si al realizar un acto, cometen o no un ilícito, o sea, que puedan conocer las consecuencias jurídicas de sus actos.
“El postulado de que el conocimiento de la ilicitud o antijuridicidad del hecho es elemento imprescindible y, al mismo tiempo, presupuesto de la imposición de una pena, y de que, por tanto, el desconocimiento o ignorancia sobre este extremo, según sea vencible o invencible, evitable o inevitable, es relevante en orden a atenuar o excluir la culpabilidad y, con ello, la pena aplicable al autor de un delito, constituye desde hace años un principio básico de la moderna dogmática jurídicopenal, aunque sólo en los últimos años ha sido acogido en la praxis jurisprudencial y expresamente en legislación positiva de algunos países.
Un ejemplo de esta lenta marcha hacia su admisión generalizada, tanto en la teoría como en la práctica jurisprudencial y en la legislación, lo ofrece el Derecho penal alemán, en el que, aunque sus penalistas teóricos lo venían propugnando desde finales del siglo XIX, sólo en fechas recientes se ha acogido su relevancia expresamente en el § 17tGB(6), siguiendo el camino trazado ya a partir de la sentencia 12 de marzo de 1952 del Buundesgerichtshof, que abandonó con ella la postura tradicional de la jurisprudencia del Reichsgericht, anterior a la Segunda Guerra Mundial, que denegaba, en principio, cualquier tipo de eficacia al error de prohibición(7).
Algo similar sucedió en el Derecho penal español, en el que hasta la reforma de 1983, la relevancia del error de prohibición y con ello, la exigencia del conocimiento de la antijuricidad como presupuesto de la pena no ha tenido consagración legal plena, siendo fundamentalmente la doctrina desde los tiempos ya lejanos de Costa (8) y Dorado Montero(9), primero como postulado de lege ferenda, y luego como exigencia dogmática intrasistemática derivada del principio de culpabilidad(10) la que insistentemente ha venido preconizando la necesidad de este requisito en la teoría del delito. La jurisprudencia, incluso la más cercana a la reforma de 1983, ha sido por el contrario, bastante parca en la recepción de este elemento, si bien fue modificando poco a poco este criterio, hasta llegar a importantes decisiones recientes en las que se le da plena relevancia, aunque con formulaciones no siempre coincidentes con los postulados doctrinales, ni con el tenor literal de los preceptos surgidos con la reforma de 1983(11).
Sin embargo, también hay que decir que el conocimiento de la antijuridicidad como presupuesto de la aplicación de la pena no siempre goza de esa aceptación tan unánime” “Incluso en estos países la doctrina y con ella la jurisprudencia y la propia redacción de los textos legales, lo aceptan con importantes matizaciones y restricciones no siempre coincidentes con el nivel de exigencia que impone su reconocimiento.
Y ello no es extraño cuando en muchos otros países, pertenecientes a la misma área de cultura, el nivel de aceptación incluso doctrinal es mucho menor e incluso se niega expresamente relevancia a este presupuesto.
Así, por ejemplo, importantes excepciones, legislativas y doctrinales, se dan en el Derecho penal latinoamericano, donde todavía se niega efecto excusante al llamado error de derecho o se limita su eficacia al llamado error de derecho extrapenal(12).
Lo mismo sucede en el Derecho penal italiano en el que tanto la doctrina, como la jurisprudencia se limitan a dar relevancia limitada al error de derecho extrapenal(13).
Y todavía mas contundente es el Derecho penal anglosajón que excluye cualquier relevancia del error de derecho, acogiendo la máxima “ignorantia iuris non excusat”, si bien en algunas decisiones recientes los Tribunales ingleses han admitido excepciones a este principio(14).
Ello quiere decir que la exigencia del conocimiento de la antijuricidad del hecho como presupuesto de la pena y como elemento del delito, es todo menos evidente y que se puede imaginar perfectamente un Derecho penal moderno en el que no se le de acogida.
Las razones que hablan a favor de esta posición son también atendibles”aunque no compartida por todos y a ella nos referiremos, sucintamente, en esta exposición.
“El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del delito y como presupuesto de la pena y la eficacia exculpante o atenuante del error sobre la misma, no es por consiguiente, una máxima que goce de aceptación universal e indiscutible, tanto a nivel técnico como práctico.
Sin embargo, si parece un principio cuya realización plena puede estimarse como deseable, ya que entre otras cosas supone un avance notable en esa línea evolutiva que tiende a dar una mayor protección a los derechos fundamentales del ciudadano, también del ciudadano delincuente, frente a las excesivas intromisiones del poder del Estado”. El miedo a que su reconocimiento y admisión generosa por parte de los Tribunales suponga su debilitamiento de la vigencia de las normas penales y, con ello, de la eficacia preventiva del Derecho penal, es solo un dato a tener en cuenta, pero en absoluto un argumento decisivo contra su aceptación.
Es conveniente, sin embargo, tenerlo en cuenta como la otra cara de la cuestión, pues no pocas veces es un argumento que consciente o inconscientemente, se utiliza en la polémica sobre este problema..”[4]
Ese conocimiento de la ilicitud de un acto o de la antijuricidad, no presenta mayores problemas de interpretación, en cuanto se trate sobre el tema del error que recae sobre el hecho, pero no va a ser igual, en lo que se refiere a lo que la mayoría denomina error de prohibición.
Hay que tener en cuenta que en nuestro código penal, y siempre retomando lo que mencionamos respecto a la importancia de interpretación del lenguaje normativo, ajustándonos a las palabras allí utilizadas, no va a surgir de ninguna de sus normas, la expresión “error de prohibición” por lo cual para ser coherentes con esta construcción, debemos limitarnos a utilizar la expresión error sobre la “criminalidad” penal ya que lo anterior sería una construcción dogmática, no receptada por nuestro sistema normativo.
Como vemos, los lenguajes naturales en los que se expresa el lenguaje jurídico suelen presentar inconvenientes que obstaculizan su interpretación, como por ejemplo la vaguedad de sus significados, otros vinculados a las reglas de su construcción (ej. la redacción del art. 34, CP[5]), y también problemas de conflicto de normas de la misma jerarquía.
Ahora bien, entre dos normas de igual jerarquía, no existen normas superiores, ni ninguna regla lógica que nos solucione este conflicto, en este caso de inconsistencia parcial, debemos recurrir a una reconstrucción convencional, una reconstrucción interpretativa, como modo de limitar lógicamente el ámbito de aplicación de la norma.
A modo de ejemplo, tomando dos normas:
El art 79 CP establece una pena para quien matare a otro.
El art. 34 inc. 7º, del mismo código, prescribe que no se debe penar a quien actúa en estado de legitima defensa .
Aparentemente, nos encontramos con dos normas que a primera vista podrían entrar un conflicto normativo, ya que si alguien mata y lo hace en legitima defensa, una de las normas indica que se debe aplicar una pena y la otra no, ya que si el caso permite aplicar las dos normas estaríamos frente a un conflicto lógico que no tiene solución.
Con estas dos normas de igual jerarquía, respetando tal como dijimos precedentemente, el lenguaje normativo de nuestro código, podríamos realizar una construcción de tipo interpretativo, afirmando que el hecho legal calificado por la prohibición tiene una faz positiva “matar” y una negativa “que no sea el caso de legitima defensa”[6].
y así la podemos reformular de esta manera:
“se debe penar a quien mate a otro a menos que haya actuado en legitima defensa”.
Es decir, se debe aplicar una pena al que ejecuta un hecho, si no se dan, en el caso, las circunstancias que excluyen la imputación, por estar previstas en una norma permisiva (causa de justificación).[7]
Reiteramos, esta reconstrucción es de tipo convencional y conceptual, no deriva de ninguna regla lógica ni jurídica.
Otra de las normas, materia de discusión, son las normas en las que se prescribe una cierta solución jurídica en casos en que el agente tiene una creencia errónea de la existencia de condiciones que, de existir, justificarían su conducta.
La C.N. requiere para sancionar a una persona, que los destinatarios de la ley puedan llegar a conocer qué es lo que está prohibido y qué es lo que está prohibido “ex ante” y “no ex post” .
Es decir que para asignar responsabilidad penal es necesario que esta haya cometido un “hecho” –prohibido- , lo que significa que existe una norma que lo prohíbe.
El hecho prohibido sería aquí no solamente matar a otro, sino que la formulación sería con el agregado.. “a menos que haya actuado en legitima defensa”.
Pero que ocurre si lo que sucede es que el sujeto creyó que había actuado en legítima defensa y en realidad no lo estaba?
La consecuencia jurídica de este análisis respecto al significado de “hecho” debe ser:
quien actúa guiado por una creencia errónea sobre una característica negativa del hecho (cree que hay legitima defensa y no la hay) no sabe lo que hace. Su acto no es doloso. Cuando el código penal, en su art 34 CP, se refiere a “compreder la criminalidad”, está significando que el autor de ese hecho criminal debe haber no solo conocido el hecho, sino haber tenido una participación efectiva frente a ese conocimiento. Es una actitud por la cual el autor siente el acto con un cierto grado de disvalor.
Pero además, el acto cometido debe ser “criminal”, esto quiere decir que es un acto ejecutado bajo amenaza de pena.
“El error sobre el carácter criminal puede provenir de la interpretación equivocada del carácter de la norma (el agente cree que no es delito, aun cuando advierte que es solo un mero acto jurídico civil), o porque considera que su acto está regulado por una norma permisiva –creencia errónea y no es así”[8]
En ambos casos, no podemos hablar de comprensión de la criminalidad, y en los dos nos encontramos con que el error recae sobre el hecho punible.
Tan necesario sobre la imposición de la pena es matar a otro, como que se den las condiciones de legítima defensa (norma permisiva)
Dicho de otro modo, el error para ser relevante debe recaer sobre cualquiera de los elementos que constituyen el hecho, descripto en la parte especial y también en la general del Código . “Es a veces el análisis del bien jurídico y otras veces el significado del lenguaje de la ley los que nos ofrecen un instrumento seleccionador de todas las condiciones incluídas en la ley, permitiendo identificar el hecho al cual se le asocia la pena Y es ese hecho, llamado tipo penal, el que va a tener una función significativa en el tema[9].
¿cómo debemos tratarlo?
¿debemos considerar solo al error sobre el hecho legal o también aquel sobre circunstancias que no pertenezcan a el.?
Veamos con un ejemplo cómo podemos realizar esta interpretación: En un caso, en el que un Tribunal resolvió aplicar el art. 3 CPPN, porque entendió que las circunstancias que rodeaban el contenido injurioso de una carta documento, enviada por el autor de esas injurias, (quien se sentía de esa manera defendiendo su patrimonio), “impedían tener por probado el dolo de la acción”.
Es decir, que la sentencia absolvió, porque “no estaba probado el dolo de la acción” ya que de acuerdo a como se fueron dando los hechos, esto pudo “haber convencido al procesado de que era víctima de una maniobra” y por ese motivo se lo absolvió por falta de dolo.[10]
“Para actuar dolosamente, se necesita que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hace”
Esto significa que se debe demostrar fehacientemente, que el acusado actuó creyendo, equivocadamente que era víctima de una maniobra.
Entonces, para absolver por falta de dolo, es necesario que se demuestre fehacientemente que el acusado actuó equivocadamente, que era víctima de una maniobra.
Que este Tribunal haya defendido esta postura significa seguir la siguiente regla[11]
“para actuar dolosamente, en el caso, es necesario que el autor tenga un conocimiento verdadero de lo que hace”.
O sea, que de aquí podemos inferir que, si afirmamos que la persona actuó dolosamente, también significa que sabía lo que hacía.
“Saber lo que hace” es un término muy vago, entonces para partir de una concepción mas precisa sobre este tema debemos recurrir al tipo penal.
Una vez individualizado el mismo, vemos que allí se encuentran las características que nos van a guiar en el análisis querido, o sea de qué acción estamos hablando y cuáles aspectos van a ser relevantes.
El tipo penal menciona el verbo que denota la acción prohibida.
“Al analizar los problemas de la definición de la palabra “tipo penal, en ella se alude sólo a sus características positivas, y el dolo requiere conocimiento y voluntad de las condiciones del tipo (objetivo)”[12] .
El Tribunal, en el fallo mencionado sigue un camino diferente, es decir que además de tener en cuenta las características positivas antes mencionadas, requiere que el autor ignore si existen las condiciones que fundamentan una justificación de su acción, es decir que quedaría excluido el dolo, si el agente se equivoca sobre la existencia de condiciones que de existir fundamentarían su acción.
La consecuencia jurídica, en relación a este tema, tal como lo hemos sostenido precedentemente, es:
Al que se equivoca sobre un elemento del hecho se le pena si el error es vencible y existe figura culposa.
Si se trata de un error invencible, no podrá ser penado, ya que la doble función del principio de legalidad, mencionado anteriormente, lo impide, permitiendo así la construcción de un derecho penal mas justo, sobre la base de la autonomía de la persona.
La comprensión de la criminalidad presupone el conocimiento de la existencia de una norma que prohíbe el acto bajo amenaza de pena en la esfera del profano, pero también requiere una actitud valorativa por la cual el autor sienta que lo que hace es disvalioso”[13].
Y esa valoración, va a estar dada por la necesidad de un conocimiento verdadero de lo que el autor hace y por la necesidad de conocer la existencia de condiciones, que de existir justificarían la acción punible.
O sea, no va a tener un conocimiento verdadero de lo que hace, quien se equivoca sobre la existencia de condiciones que fundamentan una causa de justificación.
A nuestro entender, sostener esta postura nos permite acercarnos mas un sistema de responsabilidad penal mas justo y real
Otras soluciones, propuestas por distintos sectores de la doctrina, van a originar una ampliación del ámbito de punición, a casos en los que realmente no debe llegar el derecho penal, proponen también un marco mas intenso (en el caso de condenar por tentativa a alguien, una segunda condena condicional, será mas estricta que si se trata de un hecho culposo), además de prescindir de la distinción que en el lenguaje compartido se presenta al considerar los hechos.
Mencionamos esto porque de acuerdo a la actitud que tomemos, el resultado puede llegar a ser muy diferente.
Dra. Nelida Fina.
[1] Mencionado por el Dr. Spolansky en su art Derecho Penal, Lenguaje y Conflictos Normativos
[2] . Art. Lenguaje y acción humana . Ernesto Garzón Valdez, Carlos Santiago Nino, Norberto Spolansky y María Eugenia Urquijo.(en publicación) pag.2.
[3] Error, dolo y condiciones negativas del tipo penal.Rev. L.L.T150 pag.252
[4] Muñoz Conde Francisco, El error en el Derecho Penal. Pag. 22 y sgtes. Ed.Tirant lo blanch. Valencia 1989.
[5]Spolansky Norberto. Art. Derecho penal, Lenguaje y Conflictos normativos pag..3. Y para mas información v. Art. Lenguaje y acción humana . Ernesto Garzón Valdez, Carlos Santiago nino, Norberto Spolansky y María Eugenia Urquijo. En publicación.
[6] Conf. Spolansky Norberto. Art. Derecho penal, Lenguaje y Conflictos normativos pag.5.
[7] La distinción entre acción permitida o justificada y acción disculpada también constituye un tema relevante dentro de la interpretación del lenguaje compartido, incorporado al sistema normativo.
[8] Spolansky Norberto.Homenaje al Dr Marino Barbero Santos In memoriam. Ed. Universidad Salamanca Cuenca 2001. Art. “El que se equivoca sabe lo que hace” pag 1334
[9] Idem 8 pag.1331
[10] CCC . S IV 26-10-71 Autilio Pablo .ref.68.864
[11] Spolansky N. LL t150 pag 253. “Error, dolo y condiciones negativas del tipo penal “.
[12] Idem 11.
[13] Spolansky Norberto “Dolo y comprensión de la criminalidad criminalidad” en Imp