CULPABILIDAD, LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS Y LA DE SUS DIRECTIVOS EN EL REGIMEN PENAL CAMBIARIO

La Ley, T° 1978-D, pág. 231




CULPABILIDAD, LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS Y LA DE SUS DIRECTIVOS EN EL REGIMEN PENAL CAMBIARIO (El caso del Banco de Santander)
por NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY

I. Primera Pregunta
En este trabajo me propongo ofrecer una posible respuesta fundada al siguiente interrogante: ¿es válida la norma según la cual en el caso en que la infracción al régimen de cambios hubiese sido cometida por un gerente o un director de una sociedad anónima, en ejercicio de sus funciones como tales, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores, "la persona jurídica será sancionada con la pena de multa ... (que) se aplicará en forma solidaria a la sociedad y a sus ... directores"? (art.2º inc.d, ley 19.359 de acuerdo a la ley 20.184).

II. El caso
El Gerente de Cambios de un banco (una persona jurídica) autorizó operaciones de esta clase, es decir, de cambio, a dos sociedades comerciales. El Banco Central había dictado normas que, en los aspectos relevantes para el asunto que analizo, prescriben: "las ventas de cambio en el mercado único que realicen las instituciones autorizadas para operar en cambios quedarán sujetas a previa comprobación, por parte de dichas entidades, de la solvencia e identidad del solicitante de la transferencia" (circular R. C. 235/1965 del Banco Central de la República Argentina).
En el proceso administrativo se comprobó que el verdadero dueño de la primera de las dos sociedades mencionadas era una persona distinta de quienes aparecían celebrando el contrato de sociedad, hecho que el Gerente de Cambios del Banco privado conocía.
Asimismo se verificó que no se realizó "la mínima investigación que hubiera permitido determinar que la otra empresa referida padecía de idéntica situación y que ambas tenían un único domicilio, que contaban con exiguo capital y eran de reciente constitución, no obstante lo cual realizaban la contabilidad de sus pagos al contado, configurando así un indicio suficiente para sospechar de falta de identidad y de solvencia de del solicitante de cambios" (información que del caso da el dictamen del Procurador General de la Nación).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico había confirmado la resolución que previamente había dictado el Banco Central, por la que se aplicó al Banco de Santander una multa de $138.630 en forma solidaria con los directores por el mismo importe y con el gerente hasta un monto de $95.770, y a este último por ser autor material una multa de $21.430. La ley en la que fundó la condena prescribía que "en el caso de las personas jurídicas, las sanciones de multa...serán impuestas en forma solidaria a la entidad ideal y a sus directores, administradores y gerentes" (1).

III. Los problemas del caso
La defensa objetó la condena y recurrió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por varias razones. De todas ellas, me ocuparé, en esta ocasión, sólo de algunas.
Las objeciones que me interesan pueden sintetizarse así:
(a) ¿Es válido, constitucionalmente, el régimen de "la responsabilidad solidaria" de las personas jurídicas, de sus directores, administradores y gerentes por la infracción al régimen cambiario que, por ejemplo, ha cometido el gerente o el director de una sociedad anónima?
(b) El autor de infracción, ¿es la persona jurídica o la persona física que, como dependiente o como órgano de aquélla, realiza los hechos adecuados al tipo legal?

IV. Un punto de partida
Es un dato suficientemente conocido que en nuestro sistema jurídico es condición necesaria para que una persona pueda ser válidamente condenada a una pena que ella haya cometido un hecho que antes de su ejecución ya estuviese prohibido por la ley (art.18, Constitución Nacional).
Este es sólo un requisito indispensable pero no suficiente. La Constitución Nacional, al prescribir que ningún habitante de la Nación puede ser penado sino en virtud de ley anterior al hecho del proceso, no se ha limitado a prohibir las leyes "ex post facto". Por cierto que sería tan absurdo pensar "que al decir ley previa, la Constitución se hubiera referido indistintamente a cualquier ley y no exclusivamente a aquella que se pretende aplicar con ocasión del hecho por ella considerado, como pensar que hubiera tomado en cuenta cualquier hecho, o el del otro, y no sólo el de aquel que se somete a proceso. Si se razonara de otro modo, restringiendo la interpretación al extremo de considerar que la norma comprendía solamente la protección de leyes "ex post facto", habría necesariamente de reconocerse la total inutilidad de la garantía constitucional, a la cual se atribuiría el admitir la posibilidad de que el legislador aplicase a un sujeto la pena que merecía el acto cometido por otro" (2).
Precisamente, la directiva de que la ley que describe el hecho prohibido sea, además de anterior, escrita y pública, está destinado a satisfacer dos objetivos, a saber: que no sólo puedan verificar los miembros de la sociedad si los jueces en sus decisiones aplican las leyes creadas por los órganos competentes, sino también para que todos los habitantes puedan conocer "ex ante" y no "ex post" qué es lo que está prohibido bajo amenaza de pena (3). Por eso, a los autores y partícipes de los hechos prohibidos, y sólo a ellos, se les puede imputar la pena prevista.
Para que ello sea posible, la ley penal debe satisfacer la doble condición de precisar los hechos prohibidos y las penas correspondientes (4), es decir, la ley penal debe ser estricta. Además, el juez, al interpretar no puede para penar, aún cuando a su conciencia le resulte interesante o adecuado, calificar de criminal un hecho que sólo es parecido a aquel que la ley ha contemplado. En este ámbito no se puede interpretar analógicamente en perjuicio del procesado (5).
Por esta razón, la Corte ha declarado que el sentido que razonablemente tiene la cláusula constitucional del art.18 es la de que exista una ley anterior oficialmente publicada, esto es, "con aptitud para ser conocida por sus destinatarios" (6).
Al destacar la Corte esta condición, es decir, que la ley anterior tiene que satisfacer la posibilidad de ser apta para ser conocida por sus destinatarios, crea, como lo he sostenido en otra oportunidad, la posibilidad de admitir como disculpa el error de derecho penal; claro está, a condición de que se demuestre -no meramente se afirme- que el autor no sabía que su hecho era criminal, y que su error era invencible (7). Por otra parte, el Código Penal prescribe que no se debe penar a quien no haya podido, por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad en su acto. Entonces, en una de las hipótesis que la ley prevé es condición necesaria para una condena válida que el agente, por no padecer error o ignorancia, es decir, por conocer ciertos datos, haya podido comprender el carácter criminal de lo que hace (art. 34, inc.1º) (8).
Podríamos, después de esta caracterización de las reglas de nuestro sistema jurídico penal, formular un principio general: sólo se puede penar al autor del hecho que ya estaba prohibido antes de su ejecución, y a condición de que él sea culpable de su obra (por dolo o por culpa). Por eso la Corte ha decidido que el criterio de la personalidad de la pena, en su esencia, "responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable" (9).
Claro que al ser condición necesaria de la pena la culpabilidad del autor, se excluye, como es obvio, la responsabilidad objetiva.
Esta limitación deja afuera dos clases de hipótesis diferentes.
Una de ellas se caracteriza porque la ley prescinde de computar la actitud del sujeto en relación a su obra para decidir la surte del enjuiciado. Será suficiente que el hecho prohibido se hubiese ejecutado, ya que lo que quiso el autor, o si fue descuidado, o si el resultado fue totalmente imprevisible, será una condición totalmente irrelevante para decidir su responsabilidad, pues ésta es responsabilidad por el hecho ejecutado, y sólo por él.
Pero no es ésta la única forma de crear un sistema de responsabilidad objetiva. También así se legisla cuando la pena se debe imputar a un ser humano sólo por lo que otro hizo. En este caso hay una clara distinción entre el autor y el responsable, es decir, entre el que hizo lo que estaba prohibido y el que debe padecer el mal.
Esta hipótesis es, en un sentido, más grave que la anterior, pues en aquélla el que luego ha de ser condenado podía evitar el mal, ejecutando el acto opuesto al que estaba prohibido. En cambio, ahora la situación es más dramática para el que ha de recibir la sanción. El caso típico en las formas primitivas de responsabilidad es el de los rehenes. Ellos nada pueden hacer o dejar de hacer jurídicamente para que no se haga efectiva la amenaza de que serán decapitados si otros, los miembros del Estado al que pertenecen, no acceden a la pretensión del Estado enemigo. Es también lo que sucede en el caso de la venganza de sangre: la pena deberá ser ejecutada contra todos los miembros de la familia homicida.
Este modo de responsabilidad, característico de los sistemas jurídicos primitivos, se halla íntimamente vinculado a la ausencia, en el hombre de una conciencia de sí mismo suficientemente afirmada, de manera que permita reconocerse y ser reconocido como un ente distinto del cuerpo social al que pertenece (10); en otras palabras: a la idea de persona. Por eso, el acto individual es interpretado algo así como nosotros lo hemos hecho. Por esta razón, el hombre primitivo reclama el premio para el grupo, así como también considera que el castigo corresponde a todo el grupo (11).
En este sentido, es interesante destacar la distinción entre obligación y responsabilidad, que también se manifiesta en el plano del lenguaje: se está obligado "a una conducta determinada y siempre solo a la propia conducta". Por el contrario, se responde "por una conducta determinada, pero también por la conducta de otro" (12).
Pues bien, como ya he dicho, en nuestro sistema jurídico la pena sólo se puede imputar por acto propio y a condición de que el autor sea culpable; si la ley penal debe ser anterior, estricta, escrita, pública y la interpretación analógica en perjuicio del acusado está prohibida, es para que sus destinatarios puedan ser receptores del mal anunciado, de modo que sólo si el mandato legal es desobedecido, se puede fundar válidamente la declaración de culpabilidad. Dije culpabilidad, y únicamente podemos predicar culpabilidad de lo que hacemos, no de lo que otros hace y de lo que hacemos si ya estaba prohibido; no declaramos culpable a "X" por haber ejercido legítimamente su derecho. Nos planteamos la cuestión de si alguien es culpable, o de si puede ofrecer una excusa, a condición de que haya hecho algo que estaba prohibido "ex ante". Por eso, no tiene sentido excusar a quien realiza una acción legítima.
Después de esta presentación, se advierte que los dos interrogantes que planteé originariamente exhiben una dimensión más clara: se trata de saber si los directores de una sociedad anónima deben responder penalmente por lo que otro individuo, el gerente, hizo y, en segundo término, quién, jurídicamente, no hizo lo que debió hacer.

V. La solución tradicional del problema
por parte de la Corte
En el caso "Wlodavsky,Pedro y otros", un Tribunal había condenado a un banco, solidariamente con los miembros de su directorio y con el síndico titular, a pagar una multa por las infracciones ejecutadas por un dependiente, a quien también se multó (13). Además se impuso al banco, al directorio y al síndico inhabilitación para operar en cambios.
La defensa recurrió de la decisión ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ofreció varias líneas de argumentación. Para el tema que nos interesa, sostuvo que se había violado "el principio que veda la imposición de penas a una persona cuya culpabilidad no aparezca demostrada en autos", que el acto ejecutado no era el acto realizado por un individuo que actuó a modo de órgano mandatario de la sociedad y también afirmó que la responsabilidad solidaria para los directores implicaba una responsabilidad penal objetiva prohibida por nuestro régimen constitucional. En cuanto a la pena de inhabilitación, sostuvo que constituía "reformatio in peius", pues en la primera condena dictada por el Banco Central ella no estaba incluida y sólo la defensa había apelado.
La Corte consideró, para decidir el caso, que:
(a) Las sanciones previstas en la ley cambiaria "poseen una sustancia represiva -al igual que las penas de prisión que resultan ajenas al caso- claramente inferible de los máximos de las multas previstas".
(b) "La previsión legal de ser pasibles las personas jurídicas y sus directores, administradores y gerentes de responsabilidad solidarias por las multas impuestas a los autores materiales de las infracciones respectivas, es principio que sienta el art. 2º, inc. c, apart. 2 de la ley 19.359, sobre cuya base resulta diferida a las normas específicas -y a falta de ellas, al derecho común- el establecer quiénes pueden con su conducta dar origen a la responsabilidad en cuestión".
(c) En el caso, la ausencia de una norma específica en el estatuto social, no impide que sean "aplicables las disposiciones pertinentes de derecho común (v. art. 46 de aquél) en función de las cuales los actos de los dependientes autorizados para regir una operación de comercio o alguna parte del giro o práctica de sus principales (art.150, Cod. de Comercio) comprometen la responsabilidad de éstos en los términos de las disposiciones a que las normas citadas se remiten. En este sentido, el fallo en recurso, en conclusiones fácticas no revisables en esta instancia, estableció que los actos imputados en el caso se ejecutaron por quien actuaba como asesor experto en cambios y que cometió las infracciones de que se trata con medios puestos a su disposición por su principal".
(d) "Que en esta materia, así como en otras de carácter penal administrativo, no se aplican las reglas comunes a la responsabilidad por actos delictuosos, lo que permite dirigir la acción contra personas jurídicas, a los efectos de la condena, en la forma prevista por las leyes especiales". En cuanto a la agravación de la condena originaria por la inhabilitación, la Corte consideró que constituía "reformatio in peius" y con ello se violaba el derecho de defensa.

VI. Observaciones al criterio tradicional
de la Corte
(a) Como se advierte, la Corte reconoció que las sanciones previstas en la ley penal cambiaria tienen carácter represivo. Sin embargo, excluyó la aplicación de las reglas comunes a la responsabilidad "por actos delictuosos", a pesar de que el Código Penal prescribe que "las disposiciones del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por las leyes especiales" (art. 4º).
Las disposiciones a las que alude esa fórmula legal son las que figuran en la parte general del Código Penal; por ejemplo: las que establecen las condiciones para justificar un hecho, para declarar la inimputabilidad, para disculpar al agente por lo que hizo, para declarar la extinción de la acción por prescripción.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho aplicación de esta regla en cuestiones muy diversas, haciendo valer muchas disposiciones de la parte general del Código Penal.
Así, por ejemplo, en materia de conversión de la pena de multa en pena privativa de la libertad (14); en el ámbito de las normas represivas aduaneras, en el cual se sostuvo que tiene validez el régimen de la ley penal más benigna (15) y, en especial, decidió que las reglas generales del Código Penal también deben ser usadas para juzgar las "infracciones", ya que el carácter de infracción, no de delito, que en principio revisten los hechos ilícitos penales aduaneros, no impide la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal, como el art. 59, inc. 1º. Por ello, se confirmó la sentencia que declaró extinguida por causa de fallecimiento del imputado, la acción penal aduanera en ejercicio de la cual se lo había condenado al pago de diversas sumas (16).
También, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó las reglas del comiso previstas en la parte general del Código Penal, para solucionar los problemas que se presentan en las infracciones cambiarias (17).
Como conclusión podríamos afirmar, luego de esta reseña y de acuerdo con la doctrina de la Corte, que -en principio- las normas generales del Código Penal se aplican tanto a las leyes que crean delitos como a las infracciones.
En el caso "Wlodavsky" la Corte se habría apartado de este criterio al penal a una persona por un acto ajeno y, por ende, sin su culpabilidad.
Pero ¿cómo podría defenderse el criterio del Tribunal?
Una respuesta posible podría ser la siguiente: el mismo Código Penal prescribe que la aplicación de las reglas generales debe realizarse a condición que las leyes especiales "no dispusieren lo contrario" (art. 4º).
Sin embargo, el abandono de las reglas generales del Código Penal no puede ir muy lejos, pues las garantías constitucionales constituyen límites que el legislador no puede violar y, en principio, muchas de esas reglas generales están muy cerca de ellas.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que sólo puede ser reprimido quien sea culpable (18), criterio que luego se reiteró en más de una oportunidad al sostenerse que no puede admitirse "una responsabilidad (penal) sin culpabilidad (19)".
En el caso "Wlodavsky", al establecer las penas para personas distintas del autor culpable, la Corte se apartó de su doctrina precedente.
En conclusión, se advierte que la Corte, en este caso, ha prescindido de la regla según la cual es condición para penar a un individuo que éste sea culpable de lo que hizo.
Sin embargo, la Corte siguió, para recorrer ese camino, un técnica argumental que es necesario analizar con cuidado.
El Alto Tribunal no dice que abandona o revoca la regla que antes había usado, es decir, "no hay pena sin culpabilidad"; afirma, en cambio, que ella sólo se aplica a un determinado ámbito, a saber: el del derecho penal común.
Si analizamos con cuidado la línea que ha seguido la Corte, advertiremos que ella ha dado los siguientes pasos argumentales: en un primer movimiento afirmó que es condición necesaria para la imputación de una pena que el autor fuese autor culpable, y esto así lo dijo para todos los casos en que debía condenarse a alguien a una sanción retributiva por haber cometido "un delito del derecho criminal" (20).
En un segundo tiempo, escindió el mundo de las conductas prohibidas bajo amenaza de pena en dos: uno, que denominó derecho penal común, en el cual la regla siguió teniendo validez, y otro, que llamó derecho penal administrativo, en el cual dicha regla no debía ser usada.
De este modo, el Alto Tribunal no dijo que modificaba su criterio jurídico; quizás porque éste tiene una gran fuerza valorativa en nuestros días. Sin embargo, se lo limitó al excluirse del ámbito de aplicación un conjunto de casos en los cuales se asociaban a ciertos hechos sanciones retributivas.
Por cierto que ésta es una manera de modificar el criterio. El contenido originario de este caso se puede formular así: "en el ámbito del derecho penal no hay pena sin culpabilidad". Al modificarse el ámbito de aplicación, se ha modificado el criterio.
Este modo de resolver el problema que planteaba el asunto no es nuevo, pues muchas veces los juristas resuelven las limitaciones que la aplicación de las reglas generales a un caso particular pueden presentar, mediante un argumento de la autonomía de un sector del campo jurídico respecto de sus principios generales (21). En este sentido "parece oportuna la reflexión según la cual toda vez que resulte molesta, en determinado sector del derecho, la aplicación de algún principio fundamental, la solución más práctica consiste en radicar la cuestión en una rama del derecho que presente menos exigencia, o en programar la autonomía de dicho sector...cuando se afirma, por ejemplo que en materia de derecho penal administrativo pierde mucho de su rigor el principio de culpabilidad, se advierte que ello no es una consecuencia del carácter autónomo de dicho sector jurídico, sino que, al revés, se programa y fabrica dicha autonomía para poder convalidar una derogación de ciertos principios cuya aplicación se estima inconveniente" (22).
(b) En el caso "Wodlavsky" la defensa, de acuerdo con la versión que ofrece el fallo, no cuestionó la posibilidad de que a una persona jurídica se le impusiese una pena, sino, sólo que en el caso particular no se habían dado todas las condiciones para que ello así pudiese ser considerado.
La Corte, en cambio, consideró que estaban satisfechas las condiciones necesarias y suficientes para la condena. Al hacerlo, entendió que podía ser punible una persona jurídica.
La Corte, de acuerdo con la doctrina adoptada, resolvió que en el ámbito del derecho penal administrativo se pueden imponer penas a las personas jurídicas; y que así se deba decidir depende de que el autor material sea un individuo que con sus actos, por así prescribirlo el derecho, comprometa la responsabilidad de la entidad ideal.
La regla que la Corte tomó en cuenta al afirmar que ciertos individuos con sus actos comprometen la responsabilidad de la persona jurídica, es una regla de derecho común que atribuye responsabilidad patrimonial al acto ajeno, a condición de que el tercero que ejecuta el acto esté autorizado por el principal para obligalo en una operación de comercio o en alguna parte del giro.
(c) Aquí me siento estimulado para formular una observación: no ésta, sin embargo, una norma que autorice al juzgador para considerar que el dependiente con sus actos compromete al principal en el ámbito penal.
La Corte no aclaró cómo es posible que una norma que autoriza a considerar responsable patrimonialmente al principal por los actos que sus dependientes ejecutan en las relaciones de derecho común, pueda dar lugar a convertirlo en responsable penal.
Quizás la Corte, en el caso "Wlodavsky", pudiera haber evitado decir: "en esta materia, así como en otras de carácter administrativo, no se aplican las reglas comunes a la responsabilidad de actos delictuosos"; es obvio que aquí el Alto Tribunal alude a la doctrina que él mismo había adoptado y que se puede condensar en esta fórmula: no hay pena sin culpabilidad. El modo en que podría haber evitado esa autolimitación hubiera sido, quizás, el siguiente: sostener que el acto del autor material -el individuo que no hizo lo que debió hacer- es interpretado jurídicamente como el acto de la persona jurídica; pero para decir eso hubiera sido necesario analizar cuál es el significado del enunciado que afirma que una persona jurídica ejecuta un hecho y, más concretamente, que ejecuta culpablemente un hecho delictivo.
Este tema fue estudiado especialmente en el dictamen del Procurador General de la Nación, que además reiteró la línea argumental ya presentada, en el caso "Banco Central c/ International Electric", a saber: que las sanciones previstas no eran sanciones penales (23); pero en relación a este punto de vista, ahora he de considerar lo que la Corte decidió, y con qué argumentos, en el caso "Banco de Santander". Recién entonces hace suya la doctrina que el Procurador ya había presentado en el pasado, sin tener entonces eco favorable (24).

VII. El nuevo criterio: el caso "Banco de Santander"
En este caso, un Tribunal de Justicia condenó al Banco de Santander a pagar una multa de $138.630 en forma solidaria con los directores por el mismo importe y con el gerente hasta un monto de $95.770 y a este último, por ser autor material, una multa de $21.430.
La defensa tachó de inconstitucionalidad la regla que prescribe la responsabilidad solidaria de los directores, administradores y gerentes de la entidad ideal sancionada. Además, el autor material sostuvo que, en el sistema de la ley, autor es la persona jurídica y no la persona física que, como dependiente de aquélla, realiza los hechos materiales.
Como se advierte, tampoco aquí, al igual que en el caso anterior -según los datos que presenta la sentencia- se objetó que una persona jurídica pudiese, en ciertas condiciones, ser sancionada con pena. Se criticó, en cambio, que los individuos que no actuaron, pero que ostentaban en el momento de la infracción el cargo de directores, administradores o gerentes de la persona jurídica, deban responder solidariamente por un hecho que no han ejecutado, y sólo por ser directores, administradores o gerentes de la sociedad.
La Corte decidió confirmar la sentencia apelada.
Sostuvo que compartía los razonamientos y conclusiones "expresados en el dictamen del Procurador General de la Nación, tanto sobre la autoría material y la inconstitucionalidad y la responsabilidad solidaria impugnada".
El criterio del Procurador que la Corte hace suyo, éste ya lo había presentado en "International Electric" y desarrollado nuevamente en "Wlodavsky", aún cuando en ambos casos sin éxito.
En "Banco de Santander" vuelve a insistir en su tesis originaria, y es recién en este caso que la Corte lo acoge.
El criterio que el Procurador General de la Nación sostuvo en "Banco Central c/International Electric", que la Corte ahora convierte en su criterio, se basa en estas ideas:
(a) La responsabilidad solidaria establecida para los administradores, directores y gerentes de las entidades ideales no reviste carácter penal, "pues nada hay en la ley...que autorice a sostener que puede derivarse...alguna consecuencia de ese carácter".
(b) Precisamente en el art. 15 de la ley 19.359 "se establece con claridad la diferencia entre imputados de la infracción cambiaria y los responsables desde el puto de vista patrimonial por el pago de la multa".
(c) Este distingo se refleja, según dice el Procurador, nítidamente en la parte dispositiva de la resolución apelada que "sólo impuso dos multas, una a International Electric S.C.A. y otra a C.A.T., haciendo al (administrador de la sociedad) únicamente responsable solidario del pago de la primera (multa).
(d) La tacha de inconstitucionalidad "busca la reparación de un agravio insustancial, máxime si se tiene la posibilidad para (el administrador) de recuperar por vía de repetición la suma que debe pagar". (remite a la doctrina de Fallos, Tº 281, p. 29, Rev. La Ley, Tº 147, p. 679, fallo 28.893).
La Corte no llegó a considerar en "International Electric S.C.A." el planteo, pues consideró que en el caso, tal como se había presentado, no había cuestión federal que autorizase su intervención y que la decisión no era arbitraria para descalificarla como decisión válida.
Esta tesis también fue desarrollada por el Procurador en "Wlodavsky" y es aplicable a todos los casos de responsabilidad de los directores, tal como lo sostuvo en Fallos, Tº 291, p. 51 ("Banco Central c. International Electric", Rev. La Ley, Tº 1975-B, p. 47).
Como se advierte, y es muy importante destacarlo, no se dice que es necesario limitar el ámbito de validez de la regla según la cual la imposición de una pena requiere que el condenado haya sido culpable del hecho prohibido que ha realizado (punto III del dictamen de "Wlodavsky").
En "Banco de Santander" el Procurador reitera la tesis ya presentada en "International Electric", en relación con la responsabilidad solidaria prevista para los directores de la persona jurídica.
Se trata, según su opinión, de sanciones no penales.
La Corte hizo de este criterio su criterio.

VIII. Balance provisional
En los puntos anteriores he presentado el desarrollo de las ideas que nuestra Corte Suprema de Justicia ha hecho en relación con la llamada responsabilidad solidaria prevista en el régimen penal cambiario.
También he señalado la tesis que nuestro Alto Tribunal ha sostenido en esta materia.
Finalmente he dado cuenta del criterio que el Procurador General de la Nación ha sostenido en varias oportunidades.
En esta sección quiero hacer un balance provisional de las ideas presentadas.
La Corte, en primer término, no consideró la impugnación realizada al régimen de solidaridad prevista en la ley cambiaria, pues entendió que en el caso particular no había cuestión federal sino sólo cuestiones de hecho que no podía juzgar ("Banco Central c/ International Electric").
Luego conoció la cuestión en el asunto "Wlodavsky" y decidió que en el ámbito del derecho penal administrativo no son de aplicación las reglas comunes de la responsabilidad de los actos delictivos, "lo que permite dirigir las acciones contra las personas jurídicas a los efectos de su condena, en las formas previstas en las leyes penales especiales". Así las cosas, limitó la regla según la cual no hay pena sin culpabilidad al estrechar el ámbito de su aplicación.
Luego, en "Banco de Santander", el argumento que presentó fue el siguiente: la sanción prevista para los casos de responsabilidad solidaria en la ley cambiaria, no es sanción penal, y por esa razón no se exige que quien ha de ser privado de un bien a modo no retributivo (sanción no penal) deba ser culpable por lo que hizo. El Procurador, en todos los casos que he analizado, siempre sostuvo la misma tesis: la sanción prevista no es una pena.

IX. Las consecuencias jurídicas de los
criterios alternativos
Podría pensarse, equivocadamente, que esta cuestión, la de si la sanción que se estudia es o no penal, es de carácter puramente académico y que la distinción no presenta ninguna consecuencia jurídica interesante.
Una reflexión de esta naturaleza podría ser contestada de este modo: si esa sanción es penal, el condenado que vuelve a cometer una infracción prevista en el régimen cambiario es, entonces, calificado de reincidente y se lo debe condenar a prisión (arts. 2º, leyes 19.359 y 20.184).
En cambio, si la sanción no es penal, como ahora lo considera la Corte -haciendo suyo el dictamen del procurador- esa condena anterior no es un hecho relevante para el futuro (penal); además, tendrá el derecho de solicitar del culpable el reintegro de lo que pagó por lo que el otro hizo.
En otras palabras: ser autor de un hecho castigado con pena, deja una marca jurídica en el sistema de la ley penal cambiaria, y ella no existe si la sanción no es una pena. Esa marca es relevante, pues se la toma en cuenta en el futuro, si es preciso, ante una nueva infracción, decidir si el agente es o no reincidente.

X. Decir que no son penas, ¿significa que no
son penas?
A esta altura del análisis, un lector cuidadoso podría hacer esta observación: en "Wlodavsky", la Corte limitó el alcance de la regla según la cual sólo al autor culpable se le puede aplicar una pena, ya que excluyó su aplicación en el ámbito del derecho penal administrativo.
En cambio, en "Banco de Santander" podría pensarse que la regla no se ha limitado ni revocado, pues la sanción prevista en la ley para los casos de responsabilidad solidaria no es considerada sanción penal, y si es así, entonces la regla "no hay pena sin culpabilidad" queda incólume.
Pero ¿es efectivamente una sanción no penal?
Si efectivamente es así, el enunciado anterior es verdadero; pero si éste no es el caso, ¿no es éste otro modo de limitar la clase de casos a los cuales corresponde aplicar el criterio de que no hay pena sin culpabilidad?
Decir que la sanción no es sanción penal, podría agregar nuestro lector, no significa que efectivamente no lo sea.

XI. la sanción prevista en el régimen de solidaridad, ¿es una pena o no? La pena no repara ni repone las cosas al estado anterior al hecho prohibido. Es intransferible.
Así como analicé qué significado efectivo tenía lo que la Corte dijo que hacía en "Wlodavsky", ahora también haré un análisis que permita verificar si lo que ahora también haré un análisis que permita verificar si lo que ahora afirma el Alto Tribunal en "Banco de Santander" contiene en su formulación todo lo que le pertenece.
El argumento central ahora es afirmar que el llamado régimen de responsabilidad solidaria no contiene sanciones de carácter penal para la persona jurídica, ni tampoco para sus directores o administradores.
Una primera razón para considerar que se trata de una pena, resulta del mismo texto legal (de acuerdo con la versión de las leyes 19.359 y 20.184).
En efecto, se prescribe que "sin perjuicio de la responsabilidad de los autores, la persona jurídica será sancionada con la pena de multa...(que) se aplicará en forma solidaria a la sociedad....y a sus directores".
El uso de la expresión "pena" es un dato que está en la ley y compromete al intérprete, en principio, a considerar que ésta es una sanción retributiva. Dije "en principio", pues el nombre que se le ha dado no es decisivo si analizando sus características verificamos que el bautismo del legislador no ha sido adecuado.
Veamos el tema con mayor cuidado.
En el régimen penal cambiario, de acuerdo con la interpretación de la Corte, resulta que la pena de multa se da por satisfecha cuando paga el otro no condenado penalmente, es decir, el director o la persona jurídica, a quien sólo se llama responsable solidario del pago de la multa. Ello significa, pues, que esa privación es una pena para el autor, pero es, con el criterio de la Corte, una sanción no penal para el que nada hizo, quien se convierte en responsable solidario por acto ajeno, y al pagar el valor de la multa extingue la condena penal del culpable.
Esta curiosa situación que presenta la llamada responsabilidad solidaria, satisface por sus características los requisitos suficientes para que a una sanción se la llame pena, a saber: se trata de la privación personal y retributiva de un bien jurídico, decidida por una autoridad competente como consecuencia del acto prohibido que ha realizado, y ejecutable con independencia de la opinión de quien debe ser privado. Es cierto que en la ley cambiaria tiene una característica particular: esa pena para el autor requiere culpabilidad, pero no así para los responsables solidarios. El hecho de que en un caso se requiera culpabilidad y no en el otro, no modifica el carácter de pena que tiene la sanción que se deriva de la llamada responsabilidad solidaria. En todo caso, sólo prueba que en el segundo caso es una pena inconstitucional, pues se ordena por lo que otro hizo.
Como se advierte, esta sanción exhibe todas las características necesarias y suficientes para ser considerada sanción penal.
Pensemos en este caso hipotético "X Sociedad Anónima" exporta mercaderías. Uno de sus directores, encargado de ingresar y liquidar las divisas en el término que las reglas establecen, no lo hace, y no lo hace dolosamente. La autoridad competente sanciona con pena al autor, y por el monto de ella solidariamente a "X Sociedad Anónima" y a todos los otros directores. Uno de ellos, que nada ha hecho ni dejado de hacer, paga el monto de la multa. De acuerdo con el criterio de la Corte en "Banco de Santander", el que pagó nunca fue penado pues sólo se lo declaró responsable solidario por pago de la multa. Pero si éste paga, la pena que debía cumplir el autor culpable no debe ser ya hecha efectiva, pues el Estado, a este último, nada podrá reclamarle ya que la multa de pagó.
Aquí es oportuno recordar que la sanción penal tiene un carácter personal e intransferible. Si "X" es condenado a 8 años de prisión, no puede ofrecer para cumplir la condena la persona de su hijo o la de su cónyuge. Creo que si una ley estableciera que el que mata a otro deberá ser penado de 8 a 25 años de prisión, y solidariamente sus hijos y cónyuge, todos estaríamos dispuestos a considerar que en esta hipótesis los responsables de la pena, es decir, aquellos que deben padecer la privación retributiva son, no sólo el autor del hecho prohibido, sino también quienes satisfagan la calidad de "cónyuge" o "hijos".

XII. La reincidencia y la pena
Una posible manera de contestar a estas objeciones es afirmar que la responsabilidad solidaria no trae consecuencias penales, ya que ella no se computa a fin de determinar quién es reincidente.
Por cierto, que se compute o no a fin de establecer si alguien es reincidente es, en todo caso, una consecuencia de haber decidido previamente que la sanción no presenta las características de una pena.
Por otra parte, no es una característica definitoria de la noción de "pena" que ella deba ser tenida en cuenta en el futuro para agravar las penas por nuevas infracciones posteriores a la primera sentencia condenatoria firme, sino lo que importa es si se trata de una privación que no repara ni repone las cosas al estado anterior al hecho prohibido, y el dinero, ya que se trata de una multa, en el caso ingresa al Estado, y no para compensar perjuicio alguno.
Además, la multa en el sistema del Código Penal es una pena, y no deja de serlo porque sea irrelevante para decidir si alguien es reincidente (art. 50, Cod. Penal).

XIII. La muerte del condenado no extingue la
responsabilidad solidaria
En el caso del autor se trata de una hipótesis de responsabilidad penal. Este es un aspecto no discutido.
Pues bien, si es así entonces la muerte del procesado, o del ya condenado, produce la extinción de la acción o de la pena (arts. 59, inc. 1º y 65, Cod. Penal).
Sin embargo, de acuerdo con el criterio que el Procurador General de la Nación defendió en "Wlodavsky", "la ley no requiere como presupuesto necesario la imposición de una pena directa a alguna persona física para que se genere la obligación para la persona jurídica de pagar la sanción pecuniaria que el hecho merezca. Basta, como lo ha señalado V.E. sentando una conclusión que consideró aplicable al régimen que regla el `sub lite', que se haya acreditado la comisión del ilícito y que no queda duda que él es atribuible al ente ideal en la forma arriba expuesta ... similar es lo que ocurre, a mi juicio, con la responsabilidad prevista para los directores, administradores y gerentes".
Este argumento tiene una significación muy especial. Si la responsabilidad solidaria es responsabilidad sólo por el pago del valor de la multa, es preciso que alguien haya sido condenado a pagar una pena de multa.
Sin embargo, el criterio que se formula se contenta con mucho menos, a saber: que el hecho sea ilícito y que sea atribuible a la persona jurídica. Así las cosas, entonces no es necesaria la imposición de una pena directa a alguna persona física.
Este dato es una prueba interesante para advertir que, en realidad, no es la responsabilidad por el pago de la pena, ya que ella presupone que ha sido dictada una condena que impone al autor una pena, y en los casos en que esta condición no se da, podría inferirse, con razón, que la responsabilidad por acto ajeno no debe existir. Sin embargo, el criterio presentado sostiene lo opuesto.
Puede advertirse, por esta nueva circunstancia, que la llamada responsabilidad solidaria no es una manera de garantizar el pago de la pena de multa, sino un modo de extender la pena a terceros inocentes.

XIV. Los propios términos de la regla jurídica
resuelven el problema de manera opuesta
al que se intenta defender
Otro de los argumentos presentados por el Procurador en "Wlodavsky" fue que los propios términos de "la ley, al establecer que la multa sea impuesta en forma solidaria, excluye la idea básica de pena que, por su naturaleza retributiva, no se compadece sino como un reproche individual dirigido a una persona determinada".
Pues bien, si el legislador hubiese querido dictar una ley que estableciese un régimen de responsabilidad penal en forma solidaria, ¿qué hubiera dicho?
Creo que el texto no se alejaría mucho del actual, a saber: que se impone pena al autor, solidariamente con los directores por el sólo hecho de serlo, y con la persona jurídica.

XV. La responsabilidad de los disidentes
He llegado a un punto en el análisis de los criterios que la Corte siguió para decidir el problema que planteé al comenzar, así como también la doctrina del Procurador General de la Nación.
Ahora es necesario dar cuenta de las consecuencias jurídicas que tiene la posición adoptada por el Alto Tribunal:
Pensemos nuevamente en el caso de la sociedad anónima que exporta productos y en la conducta del director que decide postergar el ingreso de las divisas en el término que las circulares administrativas disponen.
Antes de ejecutar tan grave medida, solicita se convoque al directorio y plantea en la reunión su propuesta. La mayoría de los directores apoya su proyecto y dos de ellos, que están en desacuerdo, dejan registrado en el acta su posición opuesta y, además, formulan la denuncia ante la autoridad competente.
Si el hecho prohibido se ejecuta, los directores que se opusieron y que, además, denunciaron el episodio ante los órganos competentes ¿son responsables solidariamente por el pago de la multa que luego se dicta?
Por cierto que esta cuestión en el caso "Santander" no se planteó.
Sin embargo, aquí es conveniente tener presente la idea defendida por el Procurador en "Wlodavsky", que consiste en interpretar el régimen de responsabilidad solidaria sobre la base de pensar que "la ley quiere evitar que quede sin hacerse efectiva la sanción pecuniaria, poniendo así a cargo del ente ideal la adopción de todas las medidas necesarias para asegurarse de la solvencia moral y material de sus dependientes, por la vía de constituir `ex lege' a la entidad en responsable solidaria de su pago ... similar es lo que ocurre, a mi juicio, con la responsabilidad prevista para los directores" (doctrina del Procurador en "Wlodavsky").
De acuerdo a esta interpretación, la responsabilidad solidaria es irrevocable, a pesar de que la Ley de Sociedades prescribe que quedará exento de responsabilidad "el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial (art. 274, Ley 19.550).
Lo que complica esta visión es que bajo la denominación "responsabilidad solidaria", en realidad se incluye a una categoría de personas que deben responder penalmente por acto ajeno y, en consecuencia, al responder por acto ajeno se trata de responsabilidad objetiva, es decir, sin culpabilidad; entonces esta interpretación viola la regla constitucional según la cual la pena sólo se puede imputar al culpable.

XVI. Balance posterior
He transitado con el lector un camino para poder verificar cuál es el alcance de la decisión de la Corte y del dictamen del Procurador.
Traté de verificar si, realmente, el enunciado que sostiene que "la responsabilidad solidaria" no es una pena, es efectivamente adecuado. Advertí que decir que la sanción en este caso no es penal, no es suficiente, ya que ella, como surge del análisis anterior, presenta características retributivas, es decir, es un mal que no compensa ni repone y, además, es un mal que consiste en la privación intransferible de un bien. Por cierto que éste es, también, un modo de limitar la regla "no hay pena sin culpabilidad"; sin embargo, la estrategia argumental es diferente a la que se siguió en "Wlodavsky". En vez de afirmar que existe un área -el "derecho penal administrativo"- en la cual ella no es aplicable, se dice, en cambio, que ciertas privaciones no son penas. Esto, sin embargo, no basta para eliminar el carácter retributivo de la responsabilidad solidaria. El tipo de argumentación consiste en decir que no son penales, pero se les atribuye, además, una característica adicional que las hace distintas, ya que se trata de un régimen que tiende sólo a garantizar el pago de una pena, y que una vez hecha efectiva por un tercero inocente, él puede, a su vez, repetir del autor culpable.

XVII. La repetición sólo corresponde respecto
de la misma sanción, no de penas diferentes
En el caso "Banco de Santander" la sociedad anónima fue condenada a pagar $138.630 en forma solidaria con los directores por el mismo importe y con el gerente hasta un monto de $95.770, y a éste último por ser autor material a una multa de $21.430.
Pues bien, si el autor material sólo debe pagar $21.430, ¿podemos afirmar que en el caso hay una multa, y sólo una, la del deudor material, cuyo pago se garantiza declarando responsables solidarios a la persona jurídica, a sus directores y al gerente por el pago de $138.630 y $95.770?
Por cierto que no. En el caso hay varias multas, y esas varias y diferentes multas son privaciones retributivas que se imputan a una serie de personas por lo que hizo sólo una de ellas; esto es muy claro: $21.430 es un valor diferente y menor que $95.770; y también que $138.630.
Este aspecto no fue considerado por la Corte, quizás y de acuerdo con el texto del fallo, porque no se habría cuestionado por los interesados

XVIII. Las necesidades prácticas y la
interpretación
Quizás la existencia de la llamada responsabilidad solidaria proviene del hecho de que el Estado tiene especial interés, como se destaca en el dictamen del Procurador General en el caso "Wlodavsky", que las multas no queden sin ser hechas efectivas y, desde esta perspectiva, ronda, seguramente, la cuestión del llamado hombre de paja.
Por cierto que éste es un aspecto serio que no se puede dejar de tener en cuenta al interpretar el derecho.
Esta tarea, la de interpretar, no tiene como objeto detectar, a toda costa y persecutoriamente, inconsistencias, sino -de ser posible- reconstruir razonablemente los datos jurídicos de modo que las soluciones que se presenten sirvan a los fines para los cuales se ha creado el derecho, a saber: proteger bienes jurídicos y servir de guía o regla de cálculo que predetermine los derechos y los deberes de las personas en el contexto social, imputando, a quienes desobedecen los mandamiento jurídicos, las sanciones adecuadas.
De esta perspectiva se advierte que, en relación al régimen de responsabilidad solidaria, es posible detectar las siguientes alternativas:
(a) Considerar que en el ámbito del derecho penal administrativo, al cual pertenece la llamada responsabilidad solidaria, no se aplica el principio "no hay pena sin culpabilidad" (tesis de la Corte en "Wlodavsky).
(b) Sostener que la responsabilidad solidaria sólo lo es en relación al aspecto patrimonial de la pena de multa, es decir, que los responsables deben pagar, pero que no han de ser considerados condenados a pena alguna (tesis de la Corte en "Banco de Santander").
Estas dos interpretaciones presentan características tales que las convierten en blanco no muy resistente de objeciones.
(c) Pensar que no hay ninguna salida posible a la encrucijada que se ha planteado. Por una parte, se desea conservar -y con razón- la idea de que la pena sólo al que es culpable de lo que hizo se puede imputar. En consecuencia, y en relación a nuestro tema, el director que no intervino en la ejecución de la infracción y las personas jurídicas, si son penadas, lo son por acto ajeno.
Por otra parte, se advierte una necesidad derivada del modo en que se desarrollan los negocios jurídicos hoy en día: no siempre afloran en los cargos directivos de las sociedades anónimas los que efectivamente deciden, y un director o un síndico sin patrimonio suficiente puede ser un obstáculo para que la efectividad de la pena se frustre, o un modo adecuado para ejecutar delitos sin temor a que la privación patrimonial produzca dolor a los que están detrás del ejecutor visible, pues aquél es insolvente y muy fácilmente reemplazable.

XIX. La responsabilidad solidaria y la
presunción revocable
Un punto de vista más optimista es tener presente que el derecho debe ser interpretado de modo que las personas y la sociedad humana a las que ellas pertenecen no se perjudiquen innecesariamente por las consecuencias jurídicas que una determinada interpretación puede implicar. Una buena razón para defender esa idea, es tener presente un dato ya destacado que -a pesar de ser obvio, o quizás porque es obvio- es interesante, a saber: que el derecho es un instrumento de regulación social, instrumento que presenta, cuando es derecho penal, un carácter descalificador de las personas, y que se usa para alcanzar la protección más intensa de valores que previamente se han elegido.
Desde esa visión es posible interpretar el régimen de la llamada responsabilidad solidaria en estos términos: sólo establece una presunción muy fuerte, muy intensa, en el sentido de que el acto prohibido que se ha ejecutado por un director, ha sido consentido o tolerado por los demás directores, administradores y gerentes; pero esta presunción puede ser revocada a condición de que se demuestre que ni él ni sus consecuencias han sido queridos o tolerados por parte de aquellos que, en principio, deben responder por acto ajeno.
La ley, puede sostenerse razonablemente, así lo ha determinado, pues los convierte en garantes que con su acción han de evitar la ejecución de los hechos que prohibe el régimen cambiario.
Esta interpretación tiene el beneficio respecto de las ya criticadas, de que conserva el principio "no hay pena sin culpabilidad" y, al mismo tiempo, es compatible con la regla escrita de nuestro derecho positivo según la cual "el director que participó en la deliberación o resolución, o que la conocía, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial, quedará exento de responsabilidad" (art. 274, Ley 19.550).

XX. Las personas jurídicas y su denotación
Claro que ahora queda por resolver la cuestión en relación a las personas jurídicas.
¿Es posible afirmar que ellas han de ser penadas y, al mismo tiempo, defender la idea según la cual no hay pena sin culpabilidad?
¿Es posible, por ejemplo, que una sociedad anónima cometa delitos?
El tema es, por cierto, muy antiguo y tanto lo es en nuestro país como en el extranjero.
La respuesta negativa generalmente se presenta a través de una fórmula como la que sigue: las personas jurídicas no pueden cometer delitos, ya que ellas no tienen voluntad, o no pueden ser culpables, o ellas sólo han sido creadas o autorizadas para alcanzar fines lícitos (25).
Los que reconocen la posibilidad de la comisión de delitos y la consiguiente responsabilidad penal de las personas jurídicas, destacan que -independientemente de la discusión teórica- en el derecho penal argentino se castiga a los entes ideales y, en consecuencia, los datos jurídicos han sobrepasado a los conceptos formales (26).
Para poder fundar una respuesta voy a partir de este hipotético caso: "X" es profesor universitario y viaja a la Argentina. En Buenos Aires tiene especial interés de conocer la Universidad de Buenos Aires. Merced a la intervención de un amigo, es presentado a las autoridades, quienes le hacen visitar todas las facultades e institutos de investigación; también llega a conocer a todo el personal docente y administrativo.
Luego de esa experiencia, "X" solicita que le hagan conocer la Universidad, pues lo que él ha visto, dice, sólo son los edificios, los profesores, los empleados, pero no la Universidad.
Los profesores que se encuentran en esa reunión quedan sorprendidos. Uno de ellos le aclara que su expectativa no podrá ser satisfecha, pues el visitante formula un pedido con una característica idéntica al que su hijo realizó hace pocos días. El niño, dice su padre, había observado el desfile de una división, y luego que se le mostraron los batallones, baterías, escuadrones, etc. preguntó: ¿cuándo va a desfilar la división?, "suponiendo que ésta es una contrapartida de las unidades que ha visto, en parte similar y en parte diferente de ella. Se le mostraría su error diciendo que al ver pasar los batallones, baterías y escuadrones estaba viendo desfilar la división. El desfile no era efectuado por batallones, baterías, escuadras y una división, sino por los batallones, baterías y escuadrones de una división" (27).
Por cierto que tanto el niño como el profesor extranjero habían formulado mal sus preguntas: el desfile no era efectuado, como ya se señaló, por batallones, baterías, escuadrones y una división, sino por los batallones, baterías y escuadras de una división, y el profesor había visto los edificios y el personal de la Universidad y su pregunta implicaba que era posible ver los edificios, el personal y, además, la Universidad.
En estos casos, los personajes incurrieron en un error categorial, pues han querido ver la división o la Universidad como si con estas expresiones se hiciera referencia a un miembro adicional del conjunto del que son miembros los otros elementos (28).
Quizás ellos han partido de la base de que todos los términos que componen nuestro lenguaje tienen como misión nombrar algo. Por cierto que ésta es una visión empobrecida de aquél. Palabras como "y", "o", y términos como "el hombre medio" no son usados para nombrar.
Con la expresión "persona jurídica" sucede algo análogo.
Con esta expresión, o con el enunciado "X sociedad anónima compró", no se nombra a una entidad observable, sino que ella constituye una construcción conceptual de carácter técnico para interpretar las acciones de las personas físicas, es decir, "los seres de carne y hueso", desde la perspectiva de ciertas normas jurídicas.
Las personas jurídicas no son entidades como lo son, por ejemplo, los individuos particulares. En nuestra experiencia podemos percibir seres humanos, sus movimientos corporales, pero no registraremos, aún cuando agudicemos nuestros sentidos, personas jurídicas.
Como dije, la expresión "persona jurídica" es una expresión que es usada sólo como una construcción conceptual. Es ilusorio intentar detectar una entidad real denotada por la expresión "persona jurídica" (29).
El enfoque correcto, en cambio, consiste en analizar las frases en que ella aparece y determinar a qué otros enunciados que se refieren a hechos observables pueden ser traducidas. Alguna de ellas son equivalentes a enunciados que se refieren a la conducta de ciertos hombres en ciertas circunstancias (30).
Por eso, decir que una persona jurídica actúa, significa que un determinado individuo -o una clase de individuos- ejecuta una acción que se atribuye a la totalidad de ciertos individuos, porque así lo prescribe un orden de normas que los vincula jurídicamente entre sí y que establece quién es el órgano de ella.
Decir que una sociedad anónima tiene la voluntad de vender, significa que un individuo, a quien ciertas normas jurídicas consideran, bajo ciertas condiciones, órgano de la sociedad, tiene la voluntad de vender.
Por eso, la expresión "voluntad" cambia de significado "cuando aparece en un enunciado que se refiere a la sociedad, ya que los hechos que lo hacen verdadero son diferentes a los que se verifican en un enunciado análogo referido a un hombre. En este último caso, basta con que el individuo de quien hablamos quiera algo; en el primero es necesario que haya ciertas normas jurídicas que dispongan determinadas consecuencias para ciertos individuos, cuando otro, relacionado con ellos por un contrato social, haya tenido cierto propósito" (31).
Planteadas así las cosas, podemos advertir que en relación al enunciado "X Sociedad Anónima celebró un contrato de venta", no podemos formular la pregunta ¿dónde está "X"?, como si "X" fuera una entidad observable.
La imposibilidad que se nos presenta, no proviene de que nuestros sentidos tengan un registro muy limitado de los datos del mundo. La limitación es conceptual y por eso, en realidad, ante una pregunta de esa clase, sólo podemos destacar que ella no puede ser formulada, pues no tiene sentido, como no tiene tampoco sentido preguntar si los sobrinos de Pedro han viajado a Europa, cuando éste no tiene sobrinos.
La expresión "tal persona jurídica celebró un contrato" es, en realidad, una fórmula que sintetiza un conjunto complejo de enunciados que si se despliegan pueden presentarse así: "un grupo de individuos decidió realizar negocios en común y para ellos adoptó ciertas reglas. En esas reglas se estableció el modo de dividir los riesgos, así como también las maneras de elegir a aquellos individuos que actuarían como directores. También se establecieron, en ese sistema de reglas, las condiciones bajo las cuales cuando un individuo ejecutaba ciertos actos, las consecuencias jurídicas se imputarán al patrimonio sometido al régimen de las reglas adoptadas, etc.".
Pues bien, en vez de decir todo esto cada vez que cada uno de ellos, bajo las condiciones previstas en las reglas o en el estatuto adoptado, celebra el contrato de venta, se dice, más simplemente, "X Sociedad Anónima ha vendido".
Por cierto que ahora queda por resolver la cuestión de si las personas jurídicas pueden cometer delitos.
Aquí nuevamente debemos recordar que:
(a) Con esa expresión siempre estamos relacionando ciertos hombres bajo ciertas reglas (contrato social, estatuto, leyes que regulan el régimen de las sociedades, etc.).
(b) Si el cumplimiento de una obligación "por parte de un individuo que actúa como órgano es interpretado como el acto de la sociedad, entonces el incumplimiento de esa obligación por ese mismo individuo puede ser considerado como el incumplimiento de la persona jurídica" (32).
Precisamente, el dictamen del Procurador en el caso "Wlodavsky" destacó esta cuestión y dijo, con suma claridad, que en este tema el primer paso "consiste en establecer...el significado de la expresión "en el caso de la persona jurídica" que la ley emplea...Quiero significar con ello que si por aplicación de la ley, del estatuto o de la reglamentación u organización interna de la persona jurídica resulta posible imputar a ella la actividad cumplida por ciertas personas físicas -cualquiera sea la función, cargo o jerarquía que ostenten- en el caso de operaciones normales, resultará atribuible al ente ideal el acto similar ilícitamente cumplido" (punto III de "Wlodavsky").
Si se acepta esto, entonces es importante advertir que quien pregunta si la persona jurídica puede cometer delitos, nos presenta una pregunta que no puede ser contestada mecánicamente, ya que en ella la expresión "persona jurídica" no es el sujeto lógico del enunciado. Ofrecer cualquier respuesta a ese interrogante, sin más, tal como se formula, ya sea afirmativa o negativa, es caer en una trampa conceptual, salvo que se analice el efectivo alcance del interrogante.
Por cierto que esto que advierto lo aceptamos fácilmente cuando, por ejemplo, alguien en son de broma dice: "hoy almorcé con X Sociedad Anónima", o "ayer fuimos con X Sociedad Anónima a un baile"; pero nos resulta más fácil entender la expresión: "la sociedad anónima en la que trabajo me otorgó un crédito y también una distinción", frase que traducida significa que los individuos que componen el directorio, elegido de acuerdo con ciertas reglas, decidió otorgar un crédito y un premio a un empleado con el uso de los fondos del patrimonio que está sometido a las reglas de la sociedad.
Por eso, cuando se dice que la sociedad anónima realizó el acto voluntariamente, no se habla de alguna entidad fantasmal, ni de una ficción, sino del acto voluntario de un individuo, o de un grupo de individuos, pero desde la perspectiva de las normas que regulan la actividad de ciertos seres humanos cuando se agrupan bajo las reglas de la sociedad anónima.
Así pues, se advierte que la cuestión relativa a la posibilidad jurídica se transforma en una traducción clara del interrogante. Lo que subsiste en esta cuestión es si la pena se ha de aplicar al patrimonio de la sociedad porque un individuo, que es el director en el área de cambios, no hizo lo que debió hacer jurídicamente. Entonces, ésta es una solución que crea responsabilidad por acto ajeno y, por ende, objetiva; el patrimonio de la sociedad y el de los demás directores tendrán un valor menor luego de la condena, y esto sólo por lo que el autor material, es decir, otro individuo hizo.
Pero esta solución, como se advierte, destruye la idea de que la pena sólo debe ser para el autor culpable.
¿Cómo resolver este problema?
XXI. Las personas jurídicas y el delito
Una interpretación alternativa
Una manera razonable de resolver la cuestión planteada es incluir, entre las condiciones para decidir la imputación de la sanción, a la persona jurídica y a sus directivos, la acción de quienes pueden ser afectados. Es decir, tratar de que tenga una respuesta posible la pregunta que así pueden formularse los socios y directores de una sociedad anónima: ¿qué acción tendríamos que haber ejecutado para evitar la multa?
Planteadas así las cosas, es preciso formular un criterio general para conservar, o quizás reformular, el principio "no hay pena sin culpabilidad" en el ámbito de las personas jurídicas.
Un criterio razonable es considerar si el individuo que como órgano no cumplió con lo que debió cumplir, ejecutó un hecho que representa, a los fines penales, de acuerdo con los antecedentes y modalidades del caso, la voluntad o la práctica de la persona jurídica.
Esta pauta toma en cuenta, si se quiere conservar el principio "no hay pena sin culpabilidad", las diferencias que se presentan al juzgar el acto de una persona física y el acto de una persona jurídica.
Quienes pertenezcan a una persona jurídica y deseen evitar la sanción deberán demostrar que el acto no constituyó la voluntad o la práctica de la persona jurídica. A tal fin, será necesario que ellos, y de acuerdo con las normas que regulan el caso, demuestren que se opusieron al acto y que lo impugnaron ante los órganos sociales, administrativos y judiciales.
El tipo de acción en particular que deberán haber seguido, dependerá de las características del hecho de que se trate y de las normas que regulan el caso.
Las condiciones, como se observa, son varias.
Los directores o socios que se limitaron a votar en contra, no podrán ofrecer como argumento bastante que el acto no constituyó la voluntad de la sociedad por su mera oposición.
Ella no es suficiente.
Es preciso, si quiere evitar la sanción retributiva, que demuestren que agotaron razonablemente los procedimientos que, de acuerdo con las reglas del caso, debían haberse seguido; habrá hipótesis, en cambio, en que no será necesario cumplir estrictamente con esas condiciones. Así, por ejemplo, los socios de una entidad que ha tenido una práctica comercial correcta se sentirán, en principio, más dispensados de controlar la gestión del directorio. Pero la falta de oposición e impugnación no será una excusa seria si los miembros de una sociedad anónima abierta y conocida públicamente por sus prácticas ilícitas sostienen que no sabían nada y que, pese a ello, no consideraron necesario controlar los actos de los órganos de la persona jurídica.
Pues bien, retomemos el tema central.
La regla del régimen penal cambiario imputa con el sistema de la responsabilidad solidaria una pena que afecta los patrimonios de la persona jurídica y el de sus directivos, es decir, que ellos tendrán menos que lo que antes de la infracción tenían.
Esta regla debe entenderse sólo como una presunción revocable. De este modo, la pena para el autor material y los otros no aparecerá como una pena sin culpabilidad.
XXII. Las consecuencias pragmáticas
Los beneficios de esta interpretación alternativa son los siguientes:
(a) El Estado no renuncia a castigar a los autores de las infracciones que se ejecutan.
(b) Toma en cuenta ciertas características de las sociedades anónimas en la actualidad, a saber: el hecho de que muchas veces el grupo que las dirige está constituido por un sector que no siempre posee la mayoría del capital social, y tampoco la mayoría de los votos posibles a emitir.
Por otra parte, para ser director no es preciso ser socio, con lo cual el que lo es muchas veces elige a quien es sólo un experto en negocios complejos.
La existencia de grupos burocratizados que, de hecho, controlan a las mayorías hace pensar que resulta más eficaz la aplicación de la pena a los individuos que efectivamente ejecutan el hecho prohibido y no a los "presuntos" responsables.
Asimismo, es interesante individualizar a los efectivamente socios, es decir, a quienes participan de la actividad de la sociedad, y distinguirlos de aquellos que a pesar de adquirir acciones son meros inversores y no tienen ningún "ánimus socii". Estos no podrán aducir que se los ha penado sin culpabilidad, pues al comprar sus acciones decidieron no actuar plenamente como socios y aceptaron los riesgos que de esa decisión podrían derivarse.
Pues bien, cuando el acto ejecutado no constituya, a los fines penales, un acto imputable a la persona jurídica, entonces los interesados deberán revocar la presunción. De esa manera, no se afectará el patrimonio social, pues habrá desaparecido la responsabilidad solidaria.
(c) Este último aspecto me parece de singular importancia. Hoy en día las reglas jurídicas presentan un marcado interés por parte del legislador para que las sanciones sólo se impongan a los culpables y también para que no se destruyan, innecesariamente, los bienes e intereses de la sociedad.
El especial cuidado que en la actualidad se ha tenido por preservar la conservación del patrimonio de las empresas, ha hecho que -aun en las situaciones más graves- se trate de evitar la destrucción o el fraccionamiento de sus bienes.
Este es el caso, por ejemplo, del régimen de la quiebra, en el que se trata de evitar de manera clara el fraccionamiento de las distintas partes que componen el activo del quebrado. Es cierto que se tiende a satisfacer el crédito que no ha sido cancelado, pero también de conservar esa unidad económica, y ésta es la razón por la que expresamente se prevé el régimen de la adjudicación en block de manera preferente a otros modos de realizar los bienes del fallido (art. 198, Ley 19.551). Más aun, se han creado una serie de reglas dirigidas a instrumentar, a pesar de la quiebra, "el principio de conservación de la empresa, lo que implica su importante incidencia en beneficio de la economía en general y de la protección del crédito". Por eso, además, se prevé la posibilidad de que el síndico continúe con la explotación (33). Es que a la sociedad humana le interesa que la pena sólo caiga en cabeza del culpable, y sólo en la de él, pero también que no se destruya innecesariamente lo que a la economía del país es útil, y menos aun, cuando es del inocente; se trata de no destruir lo que tanto ha requerido construir.
La interpretación alternativa que del régimen de responsabilidad solidaria previsto en la ley presentó, puede formularse así: en principio, se presume que la infracción cometida por un individuo o un grupo de individuos que, como órgano de la sociedad, no hizo lo que debió hacer, es un hecho aceptado o tolerado por los demás directores y la sociedad (socios), salvo que, seriamente, se pruebe lo contrario.
Si la presunción no se revoca, entonces la responsabilidad compromete a las personas mencionadas en el régimen penal cambiario, y esa responsabilidad lo es por acto propio y culpable al no haberse opuesto y no haber evitado la ejecución del hecho.
El límite para la imputación penal es el límite del ámbito dentro del cual es posible prever y evitar con éxito una acción o, por lo menos, intentar oponerse a la ejecución de ella con signos de seriedad.
De este modo, también en este sector de la realidad jurídica será de plena validez la regla según la cual es condición necesaria la culpabilidad del que ha de ser condenado.
XXIII. Balance final
La interpretación que presento tiene una distinción muy importante respecto de la interpretación que formula la Corte en "Banco de Santander", a saber: el régimen de la responsabilidad solidaria establece sólo una presunción revocable, de modo que la pena nunca afectará a terceros inocentes cuando éstos demuestren de manera clara y seria que efectivamente lo son.
De esta manera, quienes no participaron del acto, pero lo han tolerado o admitido, o nada han hecho para evitarlo o impedirlo, u omitieron oponerse a la ejecución de él, no podrán aducir que han sido tratados como responsables a título objetivo cuando sean condenados; menos aun en el contexto de las llamadas sociedades abiertas, en el cual es difícil distinguir claramente entre quiénes son efectivos inversores y aparentes accionistas y, más aun, cuando hay una manifiesta disociación entre quienes dirigen las empresas y quienes detentan, pero de manera aparente y muy contingente, la propiedad de los "paquetes" accionarios (34).
Del modo propuesto se puede conciliar la idea de que la Justicia no admite que se deje sin castigo al autor culpable de un hecho prohibido, pero también la seguridad de que no ha de proyectarse una privación en un ámbito en donde ella no se hace necesaria y, por sobre todo, cuando sus consecuencias producen una mayor cantidad de perjuicios que de beneficios.

culpabil.doc
(1) Art.2º, inc.d) de la ley 19.359. Posteriormente la ley 20.184 estableció que "cuando la infracción de cambio hubiese sido cometida por uno o varios directores...sin perjuicio de la responsabilidad de los autores, la persona jurídica será sancionada con la pena de multa...la multa se aplicará en forma solidaria a la sociedad y a sus representantes legales, directores, miembros del consejo de vigilancia, síndicos, gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, socios comanditados, a la totalidad de los socios de sociedades colectivas o de hecho y liquidadores de sociedades en liquidación, que revistieran dichas calidades en el momento de la comisión del hecho, sin perjuicio de las penas privativas de libertad que pudieran corresponderles".

(2) GRAMAJO,Edgardo, "La Acción en la Teoría del Delito", p.113, Ed.Astrea.

(3) SPOLANSKY, Norberto E., "Nullum Crimen sine lege, Error de Prohibición y Fallos Plenarios", Rev. La Ley Tº124, p.851; HERRERA, Lucio Eduardo, "El Error en Materia Penal", Ed. Abeledo Perrot, p. 115.

(4) Rev. La Ley, Tº88, p.254, Artículo 18, Constitución Nacional; Fallos, Tº237, p.637.


(5) Fallos, Tº137, p.425: "Las leyes penales no pueden aplicarse por analogía, ni ser interpretadas extensivamente en contra del procesado"; arts. 18 y 19, Constitución Nacional.

(6) CS, septiembre 20-977, "Formosa Representaciones Soc. Col.", Rev. La Ley, 1978-A, p.149, donde la Corte decide un caso sobre la base de los precedentes allí citados y "fundamentos del dictamen del Procurados General", uno de los cuales es el que he transcripto en el texto principal. "La presencia de la amenaza de una pena es el signo distintivo de una ley como ley penal"; SOLER, Sebastián, "Bases ideológicas de la Reforma Penal", Ed. Eudeba, p. 81, desarrollando las ideas de Feuerbach.

(7) SPOLANSKY, Norberto E., "Nullum Crimen sine lege, Error de prohibición y Fallos plenarios", Rev. La Ley Tº124 p.851; "El error o la ignorancia en el Derecho Penal, Revista de Ciencias Penales, Instituto de Ciencias Penales, Chile, julio-diciembre 1971, Nº2, Tº30, p.142; "Derecho Penal y Constitución Nacional", Rev. La Ley, Tº156, p.1406.

(8) SPOLANSKY, Norberto E., "Dolo y comprensión de la criminalidad", trabajo presentado en las Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Universidad Nacional de Córdoba, año 1976. Este es el caso del hecho doloso. Si por error o ignorancia de hecho imputable el autor no podía comprender la criminalidad de su obra, entonces será el caso del delito culposo, si está prevista la figura correspondiente.

(9) CS, septiembre 2-968, "Parafina del Plata S.A.", Rev. La Ley, Tº133, p.419; CS, septiembre 29-969; Fallos Tº274, p.487; "Garber Hnos. y otro", J.A., 970-6-142.

(10) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. Tea, 1º Ed., Tº1, parags. 4 a 11.

(11) Es la idea que Hans Kelsen presenta en su 2º ed., 1960, de "Reine Rechtslehre", de cuya versión italiana "La Dottrina Pura Pura del Diritto", Giulio Einaudi, Ed. IV, 28, he recogido la distinción que se lee en el texto principal.

(12) Ob.cit.en nota 10, IV, 28, d).

(13) CS, 9 de agosto de 1977, "Wlodavsky, Pedro y otros", Rev. La Ley, Tº1978-A, fallo 75.453.

(14) CS, 21 de octubre de 1966, "Editorial Pampa S.A.", Rev. La Ley, Tº124 p.182; CS, 31 de octubre de 1968, "Pampa Editora S.A., Rev. La Ley Tº132, p.358; CS, 15 de julio de 1976, "Ministerio de Trabajo c/ Rennis, Mario", Rev. La Ley, suplemento diario del 12 de octubre de 1976, entre otros.

(15) CS, 18 de octubre de 1973, "Guillermo Miras c/ Administración Nacional de Aduanas", Rev. La Ley Tº154, p.242.

(16) CS, 12 de noviembre de 1974, "Linch, Mauricio s/ recurso de apelación", Rev. La Ley, Tº1975-D, p.391.

(17) CS, 1 de noviembre de 1977, "Tomin S.A.", Rev. La Ley Tº1978-Bm p.308.

(18) Ver nota 9.

(19) Rev. La Ley Tº1975-D, p.391 y también Rev. La Ley, Tº1976-A, p.314.

(20) Ver notas 9 y 10.

(21) SPOLANSKY, Norberto E. y AVILA, Juan J., "Culpabilidad e inversión de la prueba en el Derecho Penal Aduanero", Rev. La Ley Tº144, p.1098.

(22) AFTALION, Enrique, "Derecho Penal Económico", Ed. Abeledo-Perrot, 1959, p.47.

(23) CS, 20 de febrero de 1975, "Banco Central de la República Argentina c/ International Electric

(24) Ver nota 23; CS, 9 de agosto de 1977, "Wlodavsky, Pedro y otros, Rev. La Ley Tº1978-A, p.431. En el primer caso, el Procurador General de la Nación fue el doctor Enrique S. Petracchi, en el segundo, el doctor Elías P. Guastavino. La Corte se remitió al primer dictamen.

(25) SOLER, Sebastián, ob. cit. en nota 10; GRAMAJO, Edgardo, ob. cit. en nota 2; ZAFFARONI, Eugenio R., "Manual de Derecho Penal-Parte General", Ed. Ediar, pag.273; José María RODRIGUEZ DEVESA piensa: "Esto pertenece al derecho penal cuando los individuos que los componen constituyen una asociación criminal y no cuando es preciso para ello exceder las fronteras de la responsabilidad penal individual", "Derecho Penal Español-Parte General", Madrid, 1976, pag.333.

(26) AFTALION; Enrique, ob cit., pag.91 a 100; además "la circunstancia de que se hayan recibido declaraciones al director de una sociedad, en su carácter de tal, no significa que haya sido oído: en el Derecho Procesal no puede decirse que esta garantía haya sido respetada con respecto a una persona en los casos en que la misma no se ha expedido por sí, sino en representación de otro. Ello es obvio, pues un representante aunque pudiera invocar causales personalísimas de inimputabilidad, no puede hacerlas valer cuando está declarando por cuenta ajena". En relación a este tema: el plenario "Serur Hnos. y otros", mayo 22 de 1978, decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Rev. La Ley Tº131, pag.134.

(27) RYLE, G., "The Concept of Mind", Barnes Noble Inc., New York. Hay versión castellana con el título: "El concepto de lo mental", publicada por Ed. Paidós.

(28) Ob. cit. en nota anterior.

(29) SPOLANSKY, Norberto: "Derecho Penal y Constitución Nacional", Rev. La Ley Tº156 pag.1406.

(30) NINO, Carlos: "Notas de Introducción al Derecho", Ed. Astrea, t.II, p.127. Un estudio dogmático de nuestro derecho positivo puede leerse en "La llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas" de CABALLERO, José Severo, J.A. del 28/10/73 y también en el trabajo de TERAN LOMAS, Roberto: "Las personas jurídicas y el derecho penal. Homenaje de un penalista a Vélez Sársfield, en el Centenario del Código Civil", Revista de Derecho Penal y Criminología, núm.4, 1969, p.482, Ed. La Ley; NUÑEZ, Ricardo, en "Manual de Derecho Penal", Ed. Lerner, 1977, p.135, sostiene que: "Las sociedades...no obran directamente, sino por intermedio de la ficción del ente ideal...Las sanciones que se dicen aplicadas a los entes ideales sólo implican una forma de castigar a las personas físicas que como componentes...realizaron las acciones".

(31) Es la idea de H. L. Hart en "Moral y Derecho", idea que también sigue NINO, Carlos, ob. cit., pag.231. Así se advierte que el análisis de Kelsen no resuelve el problema: de un centro de imputación de normas, o de un haz de normas, no predicamos que tiene derechos u obligaciones.

(32) NINO, Carlos, ob. citada.

(33) Exposición de Motivos de la Ley 19.551.

(34) De este modo, se da una solución al problema que Klaus Tiedemann presenta cuando destaca que la pena en el ámbito de las empresas vinculadas sólo se puede dirigir contra las personas físicas y que éstas son fácilmente sustituibles: "Empresas y delincuencia fiscal", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1976, ps.487/503. Sobre estas cuestiones v. PEDRAZZI, Césare: "Odierne Esigenze Economiche e Nuova Fattispecie Penale", Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Nuova Serie, anno XVIII, núm.4, 1975, ps.1100-1112, Milano, Dott, A. Giuffré Editore.