DELITOS TRIBUTARIOS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

La Ley, Suplemento 70° Aniversario, 15/11/05, pág. 239



DELITOS TRIBUTARIOS Y
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
por
Norberto Eduardo Spolansky*


1.- En la República Argentina se dictó la Ley 24.769. En ella se describen los delitos tributarios.
En la primera hipótesis se requiere que el obligado, “mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de los tributos al Fisco Nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año” (art. 1°). La pena es de prisión de dos a seis años.
Si el monto evadido “superare la suma de un millón de pesos ($1.000.000)”, la pena será más grave que la prevista para la hipótesis anterior, a saber: tres años y seis meses a nueve de prisión (art. 2°).
2.- Tanto en la evasión simple, como en la evasión agravada, se fijan montos mínimos a partir de los cuales recién se constituye la responsabilidad penal.
Dice la doctrina y la jurisprudencia existente, que dichos montos, a partir de los cuales aparece el derecho penal, son “condiciones objetivas de punibilidad”; y usan dicha expresión debido a que la ley anterior -24.587- calificó así a los montos a partir de los cuales cada caso tenía relevancia penal.
En efecto, en la mencionada ley se lee: “establécese como condición objetiva de punibilidad, a los efectos de la aplicación de esta ley, que el monto del impuesto, tributo, gravamen, retención, recurso de seguridad social, subsidio o concepto que se trate en cada caso, sea igual o superior a …” los valores que se formulan en el texto mencionado (la bastardilla me pertenece).
3.- La ley vigente no usa la expresión “condición objetiva de punibilidad”, que sí la ha usado la doctrina para otras hipótesis, y por un efecto de arrastre del texto legal derogado al vigente, tanto los doctores del derecho penal como los tribunales de justicia, al aplicar la ley en vigor y en relación a los montos a partir de los cuales aparece la amenaza de la pena, utilizan dicha expresión en forma reiterada. Sobre el punto, es interesante el fallo de la Cámara de Casación Penal, Sala II, Causa N° 577, del 29/3/96, “Agulla, Eduardo”. También es relevante la opinión del profesor Marcelo Riquert usa la expresión “condiciones objetivas de punibilidad” en su agudo trabajo publicado en Periódico Económico Tributario del 15/1/96.
4.- Luego de haber presentado el tema, me propongo saber qué significa la fórmula “condiciones objetivas de punibilidad” y, en segundo término establecer qué consecuencias jurídicas se producen de admitir esa expresión jurídico-penal en el discurso penal.
5.- El delito es un hecho, un hecho creado por un agente humano voluntariamente, por el cual éste cambia el mundo o parte de él y altera las regularidades empíricas (von Wright, “Norm and Action”). Así, por ejemplo, cuando Juan le corta la mano a Pedro, el mundo ha cambiado y ese cambio es obra de Juan.
Los hechos que la ley trata de desalentar son comúnmente definidos como delitos, debido a que los delitos son realizados por un agente humano, y no pertenecen a esta categoría los hechos que están más allá de la voluntad del agente. En este sentido, “voluntario” significa que si el autor hubiese decidido no ejecutar el hecho, su decisión hubiese sido suficiente para que éste no se produjera por obra del posible autor.
6.- El delito es condición necesaria para la responsabilidad penal, pero no condición suficiente.
¿Qué se quiere afirmar con esta idea?: Que la atribución de responsabilidad penal requiere no sólo la ejecución de un delito, sino, por ejemplo, que la pretensión punitiva –también llamada “acción penal”- no esté extinguida. Asimismo, se requiere que durante el proceso el presunto responsable no haya muerto; y también que exista una sentencia de condena firme. Por eso, es importante reiterar que el delito es condición necesaria, pero no suficiente, de la responsabilidad penal.
El delito caracterizado como una acción típicamente antijurídica y realizada por un agente culpable, o como la realización de un injusto culpable, a veces requiere –entre otras condiciones ya enumeradas- alguna que el intérprete no sabe claramente cómo clasificar en las características antes mencionadas.
Entonces, y recordando unas agudas e irónicas palabras del profesor Jiménez de Asúa, a estas otras condiciones previstas por la ley que no son ninguna de las ya conocidas en sus clasificaciones (acción típicamente antijurídica y culpable), los juristas las depositan en lo que podría ser un cajón de sastre. Este es el ámbito físico -decía Asúa- donde el que desempeña ese oficio coloca una tiza, una tijera, agujas, mezcladas con listones que nunca usó.
De este modo, los juristas tendrán la seguridad que nada estará perdido, ni tampoco dejado de ser tenido en cuenta; pero llegará la incertidumbre de a cuál de los casilleros, correspondientes a la teoría de la responsabilidad penal, puedan pertenecer las condiciones depositadas en el “cajón de sastre”, y advertirán que ninguna de ellas puede ser alojada, ni en el ámbito de la acción, ni en el tipo del injusto, ni en la culpabilidad.
7.- Hasta aquí el asunto parece meramente ingenuo, pero la cuestión tiene una doble gravedad: en primer término, la ley penal tributaria no usa la expresión “condiciones objetivas de punibilidad” para referirse a los montos mínimos a partir de los cuales se configura el delito en la ley penal tributaria; en segundo término –y éste es un tema particularmente delicado- el hecho criminal, expresión a la que se refiere la Constitución Nacional (art. 18) y el Código Penal (arts. 34 y 45, entre otros), estará construido –para los teóricos y jueces- con una versión en la cual los montos mínimos no son parte del delito. Precisamente por eso, en la ley anterior a la que comento se llamó insólitamente a esos montos “condiciones objetivas de punibilidad”, expresión usada por la doctrina y también por las decisiones de los tribunales. El monto de más de cien mil pesos o más de un millón, al no ser considerado como parte del delito, sino como una condición objetiva necesaria para penar, estrecha o limita el contenido del hecho prohibido.
En consecuencia, como se trata en todos estos casos de delitos dolosos, un error del obligado tributariamente, en relación al monto que evade, será –para esta versión- irrelevante, porque la versión que estoy criticando no ha incluido este dato como una condición que deba saber y conocer el autor, sino como una condición para penar. De esta manera, al ser más estrecho el contenido del hecho prohibido, el ámbito que puede ser materia de un desconocimiento será más limitado, y de este modo tendremos una responsabilidad objetiva, ya que se lo castigará no por lo que sabe y quiere, sino sólo por lo que hace; aun cuando crea erróneamente que hace una evasión inferior a los montos establecidos en la ley para crear responsabilidad penal.
No puede decirse que los valores monetarios indicados forman parte del delito en una argumentación donde se los clasifica como condiciones objetivas de punibilidad; y esto frustra el sentido de la Constitución, a saber: la ley penal es anterior al hecho que se prohibe, para que el agente pueda comprender las consecuencias normativas de su acto, para lo cual es preciso que el agente conozca todos los hechos relevantes para fundar la prohibición.
Podar la imagen conceptual de lo que está prohibido bajo amenaza de pena, constituye de este modo una forma de crear responsabilidad objetiva; y esto lo prohibe, no ya la ley, sino la Constitución Nacional.
8.- Si este primer argumento no fuera suficiente, es útil evocar el criterio que la Corte Suprema ha seguido en materia de responsabilidad penal, al sostener que la pena de un delito ha sido fijada abstractamente en la ley de manera correlativa al valor que el legislador ha otorgado al bien jurídico que pretende proteger y a la forma de ataque a éste. Esta correlación entre sanción, bien jurídico y modo de ataque que ha hecho el Alto Tribunal prohibe dejar fuera de los hechos dolosos las condiciones relevantes para fundar la pena.
Precisamente, siguiendo este criterio enunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Legumbres S.A. y otros” (La Ley, 1991-A, pág. 73), se advierte que si la evasión tributaria superior a cien mil pesos tiene prevista una pena de prisión de dos a seis años, en cambio, esta sanción retributiva se fija en una escala de tres años y seis meses a nueve años de prisión , cuando el monto evadido superare la suma de un millón de pesos.
Si el monto evadido fuera una mera condición objetiva de punibilidad, no se encuentra razón alguna para la presencia de una diversidad de escalas penales. En cambio, la visión que advierte que el monto de la evasión forma parte del resultado de la acción, permite ser comprendida en los términos en que la Corte lo ha fijado en el caso “Legumbres”. Es, por otra parte, también el criterio que el Código Penal establece al fijar penas diversas, según cual sea la gravedad de la lesión producida a la víctima.
La reconstrucción del material que se analiza en la teoría del delito, debe incluir y no excluir todo aquello que el sujeto tiene que saber en los hechos dolosos o debió saber en los hechos culposos.
De lo contrario, la pena será el resultado del azar.

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