DEFRAUDACION PREVISIONAL, DOLO Y COMPRENSION DE LA CRIMINALIDAD

La Ley, T° 1982-C, pág. 285




DEFRAUDACION PREVISIONAL, DOLO Y COMPRENSION DE LA CRIMINALIDAD
por
Norberto Eduardo Spolansky



I. La cuestión

Para que pueda cometerse el llamado delito de defraudación previsional (1), ¿es necesario que el Estado le advierta al empleador las consecuencias penales que se derivan si no deposita luego de ser intimado y en el plazo establecido, los aportes previsionales retenidos al personal que presta servicios en relación de dependencia?

II. El caso

Un funcionario público verificó que una sociedad no había realizado el pago de las retenciones de los aportes. Así las cosas, intimó a depositar en el término de 48 horas las sumas retenidas al personal, "bajo apercibimiento de solicitar el embargo preventivo e iniciar juicio de ejecución fiscal previsto en el art. 10, inc. g) de la ley 18.820, con más los recargos correspondientes".

El Tribunal de Primera Instancia absolvió al imputado ya que consideró que la intimación realizada poseía una finalidad concreta y determinada, fijada por el apercibimiento de ejecución y embargo, "sin referencia alguna al art. 17 de la ley 17.250" que describe el delito y la pena correspondiente; y agregó: el citado art. 17 supone la intimación y es lógico, "ante la exclusión de toda analogía en la materia (penal), que ella se cumpla con mención clara que, en su defecto, se tendrá por concretada la figura penal, apartando todo equívoco".

En otras palabras: que le intimación debe hacerse de modo tal que incluya la advertencia de que su incumplimiento acarreará responsabilidad penal, a fin de evitar todo error por parte del autor.

La Cámara de Apelaciones confirmó la absolución del fiscal y llevó el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

III. El problema planteado

El problema que se planteó fue, pues, el siguiente: ¿qué condiciones debe satisfacer la intimación a la que se refiere el art. 17 de la ley 17.250 para que deba producir consecuencias de carácter penal?

Para responder a este interrogante es necesario analizar la estructura del tipo legal de esa figura.

IV. La estructura del tipo legal

El sistema previsional prescribe para las personas que contratan los trabajos de otras bajo el vínculo de dependencia, un conjunto de deberes.

Para el tema que nos interesa, los relevantes son los siguientes:

(a) en primer término, debe inscribirse como tal y comunicar la nómina del personal que ocupa;

(b) en segundo término, debe retener, en el momento del pago de las remuneraciones, los aportes que los dependientes hacen a la Caja de Jubilaciones;

(c) en tercer término, debe depositar las sumas retenidas en el plazo que se establece legalmente.

Los incumplimientos a esas obligaciones constituyen actos antijurídicos, y cada uno de ellos es sancionado con multa, independientemente de que en el caso de las sumas retenidas, se deben pagar, además, los recargos correspondientes por la mora en el cumplimiento de las obligaciones, cuyo cobro se obtiene a través del procedimiento de ejecución fiscal (leyes 17.150 y 18.820).

(d) si luego de haber retenido y no haber depositado las sumas correspondientes, el empleador intimado para que en un plazo de 15 días deposite los aportes retenidos, y a pesar de ello no cumple con dicho requerimiento, entonces debe ser reprimido con prisión de un mes a seis años (art. 17, ley 17.250).

La pregunta que nos podemos formular es ésta: ¿cuál es el hecho criminal que es descripto por el tipo legal?

V. Alternativas y consecuencias

1.- Podría considerarse esta primera respuesta: el hecho criminal consiste en no depositar las sumas retenidas en el plazo que la ley establece (vid. IV, c).

Desde esta perspectiva, la intimación prevista en la ley, a dar cumplimiento a las obligaciones en un nuevo plazo, podría ser interpretada como una condición destinada a que el delincuente no sea castigado si paga, sin que la omisión ya consumada quede desincriminada (2).

2.- Una segunda respuesta podría ser formulada así: en realidad se trata de un tipo de doble omisión. No depositar en los plazos establecidos legalmente y no hacerlo, nuevamente, luego de ser intimado, en el plazo que se determina en dicha intimación (vid. IV, c y d).

3.- Otra manera de resolver la cuestión es ésta: se trata de un tipo de pura omisión que consiste en no depositar, después que el empleador haya sido intimado, dentro del plazo establecido en dicha intimación (vid. IV, d).

4.- Elegir una de estas interpretaciones trae consecuencia jurídicas significativas y requiere fundamentos. Por ejemplo: si optamos por la primera de las interpretaciones presentadas (el delito se consuma con la primera omisión), entonces el que determina directamente al empleador, luego que éste es intimado, a que no deposite la suma retenida, no es instigador. Esta categoría requiere que se determine a otra persona a cometer un delito, y si éste ya está consumado no es posible la existencia de un instigador (art. 45, Código Penal) (3).

Es opuesta la solución a ese caso si consideramos que el tipo sólo describe la segunda omisión presentada en las distintas alternativas descriptas.

También en materia de prescripción se pueden advertir las distintas consecuencias a que se llega a una u otra de las interpretaciones que he planteado. En efecto, la prescripción de la acción penal es un modo de extinción de la pretensión punitiva a través del tiempo.

El plazo comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse (art. 63, Cód. Penal).

De acuerdo a esta regla legal, el momento en que comenzaremos a contar el plazo será distinto, según se considere que el delito que estoy analizando se hubiese consumado con la primera omisión, o luego de realizarse la segunda de ellas.

Por otra parte, si se considera que éste es un delito de carácter doloso, entonces lo que el autor tendrá que saber y querer será diferente según cuál sea la formulación del tipo que se reconozca, como consecuencia de la interpretación jurídica del texto.

5.- Las cuestiones que he presentado con carácter ejemplificativo, no derivan exclusivamente de las características jurídicas de la llamada defraudación previsional. Ellas tienen su origen en una función sistemática que cumple el tipo legal, o también llamado caso legal, a saber: él es el punto de referencia de un variado y diverso número de condiciones jurídicas, relevantes para decidir la aplicación de una pena.

En efecto, determinar cuál es el hecho prohibido tiene las siguientes consecuencias, entre otras. Las causas que excluyen la acción, las justificantes y las disculpas lo son respecto del hecho prohibido; uno intenta justificarse u ofrece una excusa en relación a un hecho de esa clase y no a uno permitido.

De igual modo, es relevante la identificación del tipo en materia de participación, ya que se participa en un hecho prohibido.

En la tentativa se requiere no sólo que el autor tenga la finalidad de cometer un delito, sino que comience la ejecución de éste (art. 42, Cód. Penal); identificar cuál es el tipo legal es el punto de referencia necesario para poder establecer si se ha comenzado o no a ejecutar el delito de que se trate.

Es esa función sistemática del tipo legal la que torna con sentido jurídico que una persona ensaye justificarse o disculparse con respecto al hecho de haber defraudado a otra. Sin embargo, no es posible que pueda justificarse o disculparse por el hecho de que no llegó a retractarse de la injuria que ha proferido, porque la retractación no es un acto ni prohibido ni obligatorio; es sólo una opción para que pueda, quien ha cometido un delito, eximirse de la pena (4).

Que en este ejemplo que he presentado no se impute la sanción retributiva, no significa que el hecho realizado esté legimimado; sólo quiero destacar que, a pesar de ello, se exime al autor del castigo. Precisamente por esta razón, la ley prescribe que "el culpable de injuria quedará exento de pena si se retractare públicamente". El uso de la expresión "el culpable" da cuenta de que su obra es una obra prohibida, pues sólo somos culpables de hechos de esa clase, no de los permitidos.

6.- Así las cosas, tenemos que resolver el problema de cuál es el tipo legal en relación al delito de defraudación previsional.

La identificación del hecho delictivo de la llamada defraudación previsional tiene un punto de partida firme en la descripción que la ley hace al respecto. Dice así: será castigado "el obligado" que luego de ser intimado no depositare los aportes retenidos al personal que preste servicios en relación de dependencia.

Con la expresión "el obligado" la ley limita la autoría a una cierta clase de personas, identificada por las siguientes características:

(a) aquella constituida por los empleadores que han tenido personal en relación de dependencia;

(b) que han retenido, como prescribe la ley, a sus dependientes, los aportes previsionales que éstos deben realizar.

(c) Que no han depositado, en contra de lo que la ley manda, los aportes retenidos; por lo menos al momento de ser inspeccionados.

Estas son tres condiciones necesarias para poder "ser obligado". Quien no es empleador, o quien lo es pero no ha retenido, o quien lo ha hecho y ha depositado las retenciones, no podrá ser autor del delito que aquí analizo.

7.- Las tres condiciones mencionadas (a, b y c) dan cuenta de tres hechos: haber empleado a otras personas, haber retenido y no haber depositado las retenciones practicadas. De ellas sólo la última constituye un acto antijurídico: no hacer lo que el derecho prescribe. Sin embargo, estos tres hechos no son elementos del tipo, sino presupuestos de él. Este sólo requiere que exista "el obligado". Cuando la ley utiliza esta expresión, pues, no describe a los tres hechos mencionados, sino que presupone que se han realizado, y por eso, precisamente, ha nacido esta característica jurídica.

El "obligado" es, pues, una expresión que es usada para identificar al autor sobre la base cierta de una característica que surge de las condiciones prespuestas.

Es necesario, para evitar todo equívoco, distinguir, por una parte, entre los hechos que hacen surgir la calidad "de obligado", y por la otra, la existencia misma de esta característica. El primer dato es un presupuesto. El segundo es un elemento del tipo. Esta cuestión no es propia del delito de defraudación previsional. Aparece en otras hipótesis legales, por ejemplo: la ley penal castiga al marido cuando tuviera manceba dentro o fuera de la casa conyugal (art. 118, inc. 3º). Para ser marido es necesario que previamente se haya celebrado un acto jurídico determinado, a saber: el matrimonio.

Este acto no forma parte del tipo legal. La calidad de marido, que se adquiere como consecuencia de la celebración de ese acto, sí es un elemento del tipo. El acto es un presupuesto.

8.- Esta distinción trae consecuencias; por ejemplo: en relación al contenido del dolo. Este requiere que el autor sepa y quiera realizar los elementos que constituyen el tipo legal. Según cual sea el hecho que éste prescribe, será lo que el autor ha de saber y querer ejecutar para poder afirmarse que actuó dolosamente.

9.- El segundo presupuesto del tipo legal es que el empleador haya omitido depositar el monto de los aportes retenidos en el plazo que la ley establece. Si no lo hace, recién entonces es posible que se formule la intimación para que pague dentro de un nuevo plazo.

10.- El acto de retención, como ya lo he dicho en un pasaje anterior, es un presupuesto necesario para poder formular válidamente la intimación. Por esa razón, no retener lo que debió retenerse no puede convertir a una persona intimada en autor del delito previsto en la ley 17.250, ya que se encontraba ausente una condición necesaria, a saber: el carácter de obligado.

El empleador, en el momento del pago de la remuneración del empleado, del monto total de la remuneración deduce la cantidad de dinero que este último aporta a la Caja de Jubilaciones.

El acto de retención consiste en no entregar al empleado y conservar lo que efectivamente se tenía, es decir, la cantidad de dinero que se deduce al pagar la remuneración.

Se retiene, pues, lo que se tiene y no se entrega, ya que la ley "exige la efectiva retención del importe correspondiente a los aportes" (5). Dicho en otras palabras: la retención ha de ser real. Por esa razón, si en el recibo de pago se anota la retención de un monto de dinero que el empleador en realidad no tenía pues carecía de medios de pago, nos encontramos ante un documento privado mentiroso que no constituye el delito de falsedad. En este caso, el empleador no puede haber retenido lo que no tenía (6), ya que se encontraba en estado de insolvencia. Sin embargo, en este aspecto se deberá ser muy cuidadoso, pues no será suficiente que no existan dineros disponibles, por ejemplo: si se han invertido para aparentar liquidez o intentar mejores negocios.

En esta interpretación advertimos una clave para evitar que se penalice el caso en el que la retención ha sido aparente y se intente castigar el mero incumplimiento de la obligación a pagar.

Después de esta descripción, se advierte que el empleador "se convierte en un depositario irregular de los aportes retenidos (art. 2189, Cód. Civil), por la confusión de patrimonios, ya que en la práctica esto no se lleva a cabo mediante el pago integral del sueldo y el correspondiente descuento en ese instante del importe para depositar, separándolo, ni se entrega el sueldo íntegro y el empleado devuelve el importe para depositar -esto último nos ubicaría ante el tipo del art. 173, inc. 2º, Cód. Penal, sin necesidad de intimación- sino que, en realidad, tales fondos no salen de la cuenta del empleador, manteniéndose confundidos con los propios, los que, sin embargo, deben ser depositados (7).

11.- En el aspecto objetivo del tipo legal es condición necesaria que el obligado no deposite los aportes retenidos al personal dentro del plazo de 15 días de haber sido intimado.

El primer requisito es que el Estado intime al empleador.

Intimar es una expresión con sentido normativo. Significa que una persona prescribe a otra que haga o deje de hacer una cierta conducta concreta.

En segundo término, la conducta que constituye el contenido de una intimación tiene que ser una conducta obligatoria. Por ejemplo: "lo intimo a que pague los daños y perjuicios por haber violado el deber de no dañar la propiedad ajena"; o "lo intimo a que cumpla sus obligaciones contractuales, hasta ahora incumplidas".

A veces, pues, constituye el requerimiento de una conducta sustitutiva de la que debió cumplirse, y otras en la exigencia de que se ejecute una conducta idéntica a la que era el contenido de un deber preexistente que se incumplió, pero ahora estableciendo una nueva ocasión.

La intimación constituye un hecho que debe realizar un tercero. No tiene sentido pensar en una autointimación. En el caso de la ley 17.250, ella la debe formular un funcionario del organismo encargado de verificar el pago de los aportes, mediante notificación personal o telegrama colacionado dirigido al último domicilio denunciado o al domicilio real del deudor.

En el caso del tipo legal que estoy analizando, la intimación se formula en un enunciado en el que se determina qué acción debe ejecutar el intimado, a saber: pagar los aportes retenidos dentro del plazo de 15 días de la realización de la intimación.

El deber contenido en el requerimiento es un deber u obligación de carácter jurídico, ya que está previsto en el sistema jurídico. Por eso, su cumplimiento constituye una omisión antijurídica. El pago requerido debe realizarse mediante depósito dentro del plazo fijado en la intimación (8).

12.- La Corte, en el caso "Garber Hnos." (9) estableció que el delito que analizo "...se consuma al no depositarse los aportes requeridos dentro de los 15 días de la intimación".

Año después, en el caso "Towers Areco S.A." (10), el Alto Tribunal sostuvo que se trata de una infracción "que se comete por omisión de carácter instantáneo", y reiteró su interpretación en relación al momento consumativo.

En este último caso, además, interpretó el texto legal en el sentido de que "la conducta antisocial no requiere, para su configuración típica, voluntad de realización, siendo bastante, en cambio, el mero conocimiento o la posibilidad de representación para atribuir responsabilidad en los delitos de omisión".

En el caso "Rolfo, Domingo América", la Corte mantuvo la idea que se trata de un delito que se ejecuta "por omisión", pero nada dijo con respecto a los requisitos de carácter subjetivo que había señalado en "Towers Areco S.A.".

En relación a este aspecto es un punto de partida firme el sistema de nuestra legislación penal, en el que la existencia de las formas culposas depende de la descripción expresa de la hipótesis legal correspondiente (11).

Por esta razón, puede afirmarse en el caso del art. 17 de la ley 17.250 que el delito es de carácter doloso.

13.- En los delitos dolosos, el autor tiene que conocer y querer realizar las circunstancias y elementos que constituyen el tipo legal. Pues bien, por la intimación -es decir, por ser requerido de modo efectivo- el autor sabe:

-que ha retenido los aportes y no los ha depositado en el plazo prescripto por la ley;

-que está obligado a pagar las sumas retenidas;

-que tiene el deber de pagar las sumas retenidas en el nuevo plazo de 15 días;

-que si no cumple con su deber jurídico en dicho plazo su omisión es antijurídica (12).

Finalmente, el autor tiene que querer omitir; es decir, tiene que haber decidido no realizar el pago de los aportes retenidos. La omisión delictiva es posible de ser justificada o disculpada, al igual que cualquier otro delito (arts. 34 y 4, Cód. Penal; y Fallos, Tº274, pág. 487 -Rep. La Ley, TºXXX, J-Z, pág., 992, Sum. 63).

VI. El criterio y los fundamentos del Procurador General

En el caso planteado ante la Corte, el Procurador General consideró suficiente, para la configuración del delito, que el empleador hubiese sido intimado a pagar las sumas retenidas, sin que fuese necesario "enunciar las consecuencias penales que se derivan del incumplimiento": El fundamento de esta interpretación fue formulado así: esta interpretación es la que "mejor consulta la finalidad perseguida por la ley, esto es, que se abonen puntualmente los aportes".

VII. El criterio y los fundamentos de la Corte

La Corte consideró que en el caso la intimación formulada presentaba defectos.

En primer término, el plazo fijado para pagar fue distinto al que prevé el tipo legal; se intimó para que se pagara en 48 horas, cuando la figura legal establece un plazo de 15 días.

En segundo término, no se citó la disposición que creó la disposición delictiva, sino otras que regulan consecuencias jurídicas de carácter no penal, a saber: el cobro, mediante el procedimiento de ejecución fiscal, de la deuda existente.

La Corte fundó su decisión en los siguientes argumentos.

En primer término, si una figura penal se construye sobre la base de incluir un acto (la intimación) y un plazo (15 días), "es razonable que dicha notificación (la Corte se refiere a la intimación) esté sin duda referida tanto a la ley 17.250 (es la que crea la figura delictiva) y al plazo por ella instituido".

El segundo argumento tenido en cuenta por el Alto Tribunal, fue que el derecho penal "no tolera, por la naturaleza de los objetos jurídicos de que se trata, ningún tipo de integración, extensión o analogía tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por ley" (art. 18, Constitución Nacional).

VIII. Un argumento adicional

El criterio de la Corte podría ser formulado en estos términos: el delito consiste en omitir realizar la acción indicada en la intimación. Esta debe realizarse en las condiciones establecidas en la ley, es decir, enunciando que la obligación debe cumplirse en el plazo de 15 días. Sin embargo, aquí la Corte indicó algo más que lo que el tipo describe explícitamente en lo que se refiere a la intimación. La Corte consideró que este acto debe estar formulado de modo tal que "esté referido...a la ley 17.250". Decir esto es afirmar que la intimación debe señalar que ella se realiza con fundamento en la ley o en la disposición que crea la figura delictiva.

El Alto Tribunal no ha explicitado la razón de esta última exigencia. Sin embargo, hay dos pasajes que, en relación a esta cuestión, pueden ser relevantes.

(a) En primer término, la Corte sostuvo que la aplicación de la figura que analizamos contiene "una amenaza de pena corporal"; es decir, se trata de un delito de carácter criminal, y de graves consecuencias.

(b) En segundo término, que "no toda intimación formulada por el organismo previsional, en cumplimiento de fines tenidos en vista por distintas normas componentes del contexto respectivo, conlleva cual consecuencia insoslayable la de que su infracción conforme, objetivamente, la materialidad de un delito por omisión, sino sólo aquella intimación que actúe dentro del ámbito funcional de la invocada ley 17.250".

IX. La significación de la decisión del Alto Tribunal

Es una idea reconocida que el derecho penal constituye el modo más intenso de proteger los bienes jurídicos más importantes de la sociedad. Esta idea, en principio, es adecuada en relación al contenido del Código Penal. Los delitos allí agrupados constituyen los ataques o los actos que ponen en peligro los valores jurídicos fundamentales. La vida humana, el honor, la propiedad y la fe pública son ejemplos claros de esta categoría. Pero el Código Penal no agota el poder represivo del Estado. Existen otras leyes penales que crean figuras delictivas. De alguna de ellas no podríamos decir lo mismo que con respecto al homicidio. Esto, quizás, es lo que sucede con la llamada defraudación previsional (art. 17, ley 17.250). En primer término, porque no es un caso de apropiación indebida, figura con la cual a veces quiso identificársela, pues en ésta existe una relación por la cual una persona le entrega a otra una cosa mueble con un fin que excluye, por definición, la transferencia de la propiedad al que la recibe. La entrega es para que el que la recibe la devuelva o la entregue. Esta condición, cosa mueble entregada y recibida, aparece irregularmente en la llamada defraudación previsional, pues al empleador el monto que luego debe dar al Estado no le es entregado por nadie; el Estado tampoco se lo va a dar "...Al contrario, el Estado será el único sujeto víctima de defraudación de cosas que no ha entregado. Esa pequeña molestia solamente regirá para los ciudadanos" (13).

En segundo término, el dinero tiene dos características jurídicas: es un bien consumible y fungible; por eso, el llamado depósito irregular de moneda es un préstamo, y en estos casos no es posible la configuración del delito de apropiación indebida, salvo que se trate de dineros individualizados en saco o en caja cerrada con llave y no entregándose ésta (14).

Estos dos aspectos ponen de manifiesto que si conceptualmente la figura que analizamos es sospechosa, es también fácil advertir que no todos pueden tener conciencia de que no cancelar una deuda con el Estado puede constituir delito, y que, en cambio, advertidos los destinatarios de la ley penal de la existencia del deber cuyo incumplimiento se amenaza con pena, no todos estarán dispuestos a considerar que nos encontramos con un delito vinculado a los valores fundamentales de nuestra sociedad.

En realidad, podríamos afirmar que es éste el caso de un delito de creación convencional o de carácter contingente.

Los argumentos que he presentado permiten advertir ahora la dimensión del tema planteado al comienzo de este trabajo y que la Corte resolvió. La intimación constituye un requisito decisivo para fundar la responsabilidad, ya que mediante ella a los destinatarios se les deberá:

(1) recordar que aún están obligados, pues no han hecho lo que debieron hacer y que, quizás, olvidaron;

(2) requerirles el cumplimiento de su obligación de pagar los aportes retenidos;

(3) ponerlos en condiciones para que adviertan las consecuencias de carácter penal que se han de derivar para el caso de que incumplan sus deberes jurídicos (15).

Precisamente, a satisfacer este último requisito se orienta el criterio de la Corte Suprema.

No basta intimar el pago; es preciso que se intime con indicación de la ley que establece que, en caso de incumplimiento, entonces este hecho produce responsabilidad penal.

De esta manera, el criterio de la Corte asegura en este delito, y mediante la intimación, que el condenado sea sólo aquel que efectivamente supo lo que hacía y comprendió la criminalidad de su obra.

Este modo de encarar la cuestión supone, seguramente, que el fundamento por el cual se debe responder jurídicamente es el que sigue: que se ha elegido realizar el hecho prohibido, y que también libremente se ha decidido aceptar las consecuencias previstas por el derecho (16).

Esta manera de pensar implica el reconocimiento de la calidad de los destinatarios de la ley penal.

defrau.doc
(1) Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años el obligado que no depositare los aportes retenidos al personal que presta servicios en relación de dependencia, dentro del plazo de 15 días de intimado mediante notificación personal practicada por empleado o funcionario de la Caja, o, en su defecto, mediante telegrama colacionado, dirigido al último domicilio denunciado por el responsable ante la Caja, o al domicilio real del deudor" (art. 17, ley 17.250).

(2) La doctrina penal considera condiciones producidas luego de consumado el delito y que sólo excluyen la imputación de la pena, entre otras, a las siguientes: retractarse públicamente luego de haber injuriado o calumniado (art. 117, Cód. Penal); casarse con la ofendida en los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, después de haberla restituido a la casa de sus padres o a otro lugar seguro (art. 132, Cód. Penal). En relación a estas hipótesis, vid. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Manual de Derecho Penal", pág. 559, Ed. Ediar; TERAN LOMAS, Roberto: "Derecho Penal, Parte General", parág. 337, Ed. Astrea; NUÑEZ, Ricardo: "Derecho Penal Argentino", TºII, pág. 203; CAMPOS, Alberto: "Derecho Penal", pág. 131, Ed. Abeledo Perrot, destaca con claridad que en estos casos la exclusión de la pena depende de una acción ulterior al delito. El proyecto del Cód. Penal de 1980 prescribe en estas hipótesis la extinción de la acción penal (art. 99). Los casos que he presentado son distintos a los previstos en el art. 185 del Cód. Penal, ya que en aquéllos las condiciones que eximen de pena son posteriores al hecho, y su existencia es de carácter contingente.

(3) WELZEL, H. sostiene que "tampoco es concebible la instigación en el delito de omisión"; considera que se trata en realidad de "un disuadir al cumplimiento del mandato". "Derecho Penal Alemán", parág. 27, ed. 11ª. No advierto que esta reflexión sea válida para el texto del Código Penal Argentino.

(4) Vid. nota 2.

(5) CNFed., Sala Criminal y Correccional, junio 1 de 18976, "Towers Areco S.A." (Rev. La Ley Tª1976-C, pág. 328).

(6) Es ésta también la tesis del profesor de la Universidad de Madrid, BAJO FERNANDEZ, Miguel, quien dice "...la real carencia de medios..." excluye el delito "...en cuanto (el empresario) no puede apropiarse ni distraer lo que no tiene...distinto es que...tal carencia de medios fuera una alegación que no correspondiera a la realidad". "Derecho Penal Económico", pág. 547, Ed. Civitas, 1978.

(7) Vid. el voto de Lucio Eduardo HERRERA en el caso mencionado en nota 5.

(8) Vid. Ley 18.820, arts. 11 y siguientes, en relación al derecho del deudor respecto de manifestar su disconformidad o impugnación respecto de la deuda establecida por la Dirección Nacional de Previsión Social.

(9) Fallos, Tº274, pág. 487, Rep. La Ley TºXXX, J-Z, pág. 992, Sum. 63.

(10) Fallos, Tº293 a), pág. 101, Rep. La Ley Tº1976-A, pág. 314.

(11) Fallos, Tª302, pág. 1123 (Rev. La Ley Tº1980-D, pág. 470), donde se establece: "los tipos penales en los que no se exige expresamente culpa, sólo pueden estimarse realizados cuando su autor ha obrado dolosamente".

(12) Por distintos fundamentos, la CNFed. Crim. y Correc., siguiendo el voto de Lucio Eduardo HERRERA, llega a la conclusión de que "se trata de un delito doloso". Vid. nota 5.

(13) SOLER, Sebastián, "Prisión por deudas" , diario La Prensa 27/5/65. Con relación a las cuestiones que se planteaban en relación al art. 173, inc. 2º, antes del actual texto del art. 173, inc. 7º, vid. CARRERA; Daniel P.: "Defraudación por infidelidad o abuso", pág. 107, Ed. Astrea.

(14) Art. 2188, Cód. Civil.

(15) La Corte, en decisión del 22/7/73, afirmó que "el requisito de la intimación no constituye una vana formalidad, sino una advertencia necesaria -según lo señala el Procurador General en su dictamen- al responsable del establecimiento que se vaya a inspeccionar" (Causa Stenberg Starzynski, Boris, Suc.). Se trataba en el caso de una infracción al art. 5 del dec-ley 18.695/70, que regula un tema distinto al que es materia de la decisión que comento. Sin embargo, lo importante es la significación que el Alto Tribunal reconoce al acto por el cual se formula la intimación.

(16) CARRARA, Francisco: "Programa de Derecho Criminal", parág. 1, nota 2: "presupongo como aceptable la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia criminal". Por su parte, NINO, Carlos S., afirma en "Los límites de la responsabilidad penal", pág. 239, Ed. Astrea: "La pena es amenazada, no ofrecida...el autor debe haber consentido ejecutar el acto...y ella (la persona) debe saber que la asunción de tal responsabilidad es consecuencia necesaria del acto que ha consentido ejecutar" (el segundo pasaje transcripto se lee en la pág. 249).