"El que se equivoca sabe lo que hace" por Norberto Spolansky

Publicado en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos", Volumen I, Ediciones Universidad de Castilla, La Mancha, España, 2001.




EL QUE SE EQUIVOCA, ¿SABE LO QUE HACE?

porNorberto Eduardo Spolansky
Profesor Titular en el Departamento
de Derecho Penal de la U.B.A.
y Profesor Titular de
Derecho Penal Económico de la U.B.


I.-

El derecho penal es un conjunto normativo en el que a cierta clase de hechos asocia sanciones retributivas. De este modo, en el conjunto ingresan no sólo las normas canónicas de tipo: "si X hace Z, entonces debe ser penado con prisión de hasta 25 años", sino también normas permisivas, normas que determinan el ámbito espacial y temporal de validez, como así también definiciones jurídicas.

II.-

Una de las normas que es materia de discusión, es aquella en la que se prescribe una cierta solución jurídica para el caso en que el agente tiene la creencia errónea de la existencia de condiciones que, de existir, justificarían su conducta.

Para una corriente de pensamiento, este caso, llamado de justificación putativa, debe ser calificado de hecho doloso o, por lo menos, sancionado con una pena de esa clase, aunque disminuida.

Una visión distinta del tema es la de quienes defienden la idea de que en estos casos no existe un hecho doloso, ya que el autor sabe, en parte, lo que hace y, en parte, guía su conducta por una falsa creencia; así las cosas, ofrecen como consecuencia jurídica la pena prevista para el tipo culposo, si el error es vencible. Si el tipo culposo no está previsto, el caso queda impune.

III.-

Veamos un caso concreto.

Se propone, por diversos penalistas de alta calidad intelectual, una regla para los llamados casos de justificación putativa: "es punible quien obrare con error vencible sobre los presupuestos de una causa de justificación. En este caso, se aplicará la disminución de pena prevista para la tentativa".

Podemos hacer estas distinciones:

(a) El hecho realizado por un agente humano regulado por una norma de un sistema jurídico, como condición para la imputación de una pena.

(b) El carácter que tiene la norma del sistema jurídico. En el ejemplo dado en (a), ésta prescribe que se debe, en ciertas condiciones, aplicar una pena. La norma tiene pues el carácter de obligatorio. Esta norma significa que es criminal ejecutar cierto hecho, y "criminal" significa que la norma asocia a la realización de un cierto hecho una cierta pena.

(c) El hecho que es opuesto contradictorio al que es condición de la pena, es el hecho que evita la imputación penal (por ejemplo: en el homicidio no matar) y la norma que contiene a este hecho es: prohibido matar.

De este modo, pues, podemos distinguir según que el error recaiga sobre el hecho o sobre el carácter normativo (permitido, obligatorio, prohibido). Si la norma prescribe que se debe penar cierto hecho, entonces se ha formulado una norma penal (o criminal).

IV.-

De estos datos podemos distinguir entre el error que recae sobre la existencia o el carácter de una norma (prohibido, permitido, obligatorio) del error que recae sobre el contenido de una norma que prescribe una cierta pena cuando se ejecuta un cierto hecho. El hecho descripto por la ley ha de ser posible lógica, empírica y técnicamente.

En cambio, el error es en relación al hecho si en el caso particular el agente cree que la cosa no es ajena, si alguien le imputa hurto. En este caso, la calidad de cosa ajena es una condición definitoria del hecho, aun cuando tenga que ver con una cuestión jurídica, pero el agente no tiene un error sobre la existencia o significado de la norma que obliga a penar a quien se apodere ilegítimamente de cosas muebles ajenas, ya que en este último caso, si existiese el error, éste sería sobre el carácter obligatorio prescripto por la ley y prohibido por la norma implícita. En este último caso, nos encontraremos ante un error sobre el carácter criminal de la norma que así califica al hecho condicionante de la sanción retributiva.

V.-

El sistema que presenté es claro en el sentido que se diferencia entre el error sobre elementos constitutivos del hecho penal, del error que impide comprender la criminalidad. Esto requiere caracterizar la noción de "elemento constitutivo del hecho penal".

En la Parte Especial, las distintas figuras delictivas describen los hechos punibles, es decir, los hechos que son condición necesaria para la imputación de una pena. En muchas ocasiones, la tarea de la identificación es sencilla, pues existe un hecho y sólo uno. Por ejemplo: matar a otro. En otras ocasiones, la ley describe dos hechos -desacreditar y no retractarse- como condición necesaria prevista en la ley para la imputación de la pena. Sin embargo, tanto los intérpretes como los tribunales han formulado criterios diversos para realizar esa disección conceptual, que permita identificar el hecho cuya ejecución se quiere desalentar. Es, a veces, el análisis del bien jurídico y otras veces el significado del lenguaje de la ley, el que nos ofrece un instrumento seleccionador de todas las condiciones incluidas en la ley, que nos permite identificar el hecho al cual se le asocia la pena. Así, por ejemplo, en la figura de injurias si bien la no retractación es condición necesaria de la imputación de la pena, la ley misma señala que "el culpable quedará exento de pena si se retractare públicamente" (el subrayado me pertenece). La expresión "culpable" es un indicador concluyente de que el hecho punible consiste en "deshonrar o desacreditar a otro" y respecto de este hecho se plantearán las cuestiones relativas al encuadramiento típico -tanto objetivo como subjetivo- a la posible culpabilidad del autor, a la hipotética participación de terceros, a la determinación del momento consumativo y al momento a partir del cual se comienza a computar la prescripción de la pretensión punitiva. Dicho en otras palabras: el hecho penal, comúnmente llamado tipo legal, cumple una función significativa en el aspecto sistemático de los conceptos relacionales ya mencionados.

Pues bien, en la Parte Especial del Código Penal podemos identificar los hechos punibles y sus elementos constitutivos, aún cuando a veces nos encontremos con hipótesis sumamente complejas y no solucionables fácilmente. Por ejemplo: el caso del llamado "delito de libramiento de cheques sin fondos", hipótesis prevista en el art. 302 inc. 1º del Código Penal, y en relación a la cual se han formulado judicial y teóricamente interpretaciones alternativas, a saber: que es un delito de comisión, que es un delito de omisión, o que es un delito de comisión y omisión. Por cierto que la regla que se presenta no permite dirimir esta cuestión, sino que la mantiene, y esta reflexión no es una objeción, sino una manera de mostrar dificultades que, quizás, en la formulación de las figuras penales se podrían mejorar los textos para facilitar soluciones claras.

Ahora bien, si alguien mata a otro dolosamente, según la ley vigente, su autor deberá ser penado, ya que así lo prescribe la norma identificada en el artículo 79 del C.P. vigente.

Por otra parte, si fuera vigente la norma de la Parte General que regula el caso de la legítima defensa, si el agente mató a otro en condiciones en que se satisfacen los requisitos de esa justificante, el autor "no es punible".

Como se advierte, existen dos normas que pueden dar lugar a un conflicto normativo, si el caso concreto es el del agente que mata a otro en legítima defensa. En efecto: por la norma prevista en el artículo 79 del C.P. debe ser penado; en cambio por la regla sobre la legítima defensa del Código vigente, el autor no es punible.

A estos casos de conflicto parcial de normas, la doctrina los ha denominado "inconsistencia parcial", ya que si el caso particular hace aplicable por sus propias características las dos normas, del mismo nivel jerárquico en el sistema jurídico, entran en cierto ámbito en un conflicto de carácter lógico que no tiene solución en ninguna regla lógica (Alf Ross: "On Law and Justice").

Precisamente, ha sido el Profesor Ross quien ha destacado que los juristas reconstruyen, a través de una elaboración no siempre explícita, una solución a este conflicto lógico, pero ella no es el resultado de una inferencia lógica sino, como ya dije, de una construcción interpretativa.

Así las cosas, se puede proponer esta interpretación: que la pena para el hecho del homicidio se debe imputar a su autor, si no es el caso de que se satisfacen los requisitos de la legítima defensa.

De igual modo, la pena para el hecho punible del daño se debe imputar a su autor, si no es el caso del estado de necesidad, ya que en éste, al igual que en el caso anterior, la ley expresamente dice que con esta condición adicional el autor no es punible.

Dicho de otro modo: se debe penar al que ejecuta el hecho "X" (donde "X" designa cualquier hecho previsto en la parte especial como punible) si no es el caso que se den cualquiera de las condiciones que excluyen la imputación por ser el contenido de una norma permisiva (causa de justificación). Decir que una norma es permisiva, significa que existe una norma que expresa que cierta clase de acciones está permitida.

La distinción entre acción permitida o justificada y acción disculpada, constituye una diferencia significativa de nuestro lenguaje compartido, que se incorpora también al mundo del lenguaje normativo y al de los juristas. Afirmar que una acción está permitida o justificada, presupone que existe una norma que permite o justifica una cierta clase de acciones y significa que la acción particular pertenece a esa clase de acciones. En cambio, decir "X está disculpado" presupone que realizó una acción prohibida y que existe una norma por la que se excluye el reproche a "X", por la decisión que adoptó al ejecutar cierto hecho particular. Sólo justificamos acciones reguladas por normas permisivas, en cambio sólo disculpamos acciones que están prohibidas. Constituye un juego de ironía del uso del lenguaje afirmar: "discúlpeme por haber ejercido mi derecho".

En el sistema que intento defender, al que yerra sobre un elemento del hecho se lo pena si el error era vencible y existe la figura culposa. Sin embargo, si el error es invencible no se lo debe penar. En ambos casos el error recae sobre el hecho punible, es decir, sobre el hecho que es condición necesaria de la pena, y tan necesario para la imputación de la pena es que el autor mate a otro, como que no se den las condiciones de la legítima defensa (norma permisiva). Dicho de otro modo: el error, para ser relevante, debe recaer sobre cualquiera de los elementos que constituyen el hecho, y éstos están descriptos no sólo en la Parte Especial, sino también en la Parte General, de modo tal que en el homicidio lo penado es matar a otro si no se dan, por ejemplo, las condiciones de la legítima defensa. No se trata de una excepción al primer pasaje de la regla -expresión que se usa para dar cuenta de modos de comportamiento diferentes en el ámbito de las regularidades empíricas- sino una limitación conceptual al ámbito material de validez de la norma prevista en la Parte Especial.

Sobre la base de esta reflexión se puede advertir que cabe cuestionar la propuesta que, por ejemplo, prescribe disminución de pena "al que obrare con error vencible sobre los presupuestos de una causa de justificación ... (en cuyo caso) se le aplicará la disminución de pena prevista para la tentativa" (el subrayado me pertenece).

La objeción resulta de advertir que el agente, por ejemplo, cuando cree que hay un espantapájaros y, en realidad, hay un ser humano en el sembradío, e imagina erróneamente que está listo para disparar contra él, para impedir esa situación hiere con su arma al hipotético agresor y no tiene ningún error respecto de lo que es criminal en el derecho argentino. El tiene un error sobre un dato que, de existir, constituye condición necesaria de una regla permisiva. El no se equivoca sobre la existencia de esta regla, sino sobre uno de los contenidos de ella. En consecuencia, como el hecho constitutivo sometido a pena es matar a otro, si no es el caso que se den las condiciones contenidas en la norma permisiva que regula la legítima defensa, su creencia versa sobre la existencia, erróneamente pensada, de que se presentan las condiciones del caso de la legítima defensa, y no sobre la validez o significado de la norma que prohíbe matar a otro, ni tampoco sobre una norma permisiva. Por el contrario, él cree que se dan los supuestos que son el contenido de la norma permisiva, razón por la cual las eximentes llamadas putativas son casos de error sobre los elementos constitutivos del hecho penal, cuyas características definitorias están en la Parte Especial y en la Parte General en conjunción. Por esta razón, no comparto la idea de asociar a estas hipótesis la regla de "disminución de pena prevista para la tentativa", ya que la tentativa es un hecho incompleto de carácter doloso, y no puede haber un acto doloso o querido cuando el autor se equivoca en relación a cualquiera de los elementos que constituyen el hecho punible, contenido sobre una norma prohibitiva que asocia al autor de ese hecho con una cierta pena.

El tema tiene relación directa con el modo en que algunos teóricos conciben el encuadramiento de los llamados casos de justificación putativa, en los que el error no versa acerca de la existencia de una norma que permite, sino que el error versa sobre la existencia de condiciones mencionadas en una norma de esa clase. En el ejemplo, eran condiciones de hecho que, de haber existido, hubieran justificado la conducta. Un grupo de juristas considera que el que actúa en justificación putativa sabe lo que hace y, en consecuencia, el que cree equivocadamente que se defiende y por eso mata, en realidad, sabe lo que hace.

VI.-

A estas ideas ofrezco considerar las que expongo:

Por cierto que para poder usar correctamente la expresión "X sabe lo que hace" es preciso previamente que nos pongamos de acuerdo con qué significa "X hace (esto)" en el caso.

"X", en el ejemplo, quizás hace otras muchas cosas, además de defenderse, que, en relación al delito de homicidio, no son relevantes.

Los que sólo son relevantes son ciertos datos que vamos a considerar.

Qué datos vamos a considerar, depende del tipo delictivo que elijamos. Es posible que cuando "X" mataba creyendo erróneamente que lo hacía en defensa propia, también en ese momento, estaba usando un arma cuya tenencia no está autorizada. Este dato, en relación al homicidio, no es relevante.

El enunciado "X sabía lo que hacía" no ofrece el criterio que se sigue para determinar las condiciones que se deben tener en cuenta, sino que presupone haber elegido un criterio.

Si el criterio ha de ser "X" sabe cuando conoce el hecho legal, en el homicidio: "muerte de un hombre por otro hombre", entonces, es obvio que, por razones de definición en los términos que usamos y en relación al ejemplo que ofrecí, "X" sabía que mataba. Pero la pregunta que trato de introducir es si hemos de considerar sólo el llamado hecho legal para poder satisfacernos con la respuesta ofrecida a nuestra pregunta, o si además hemos de considerar como relevantes los errores que pueden versar sobre circunstancias que o son pertenecientes al hecho legal.

¿Podemos decir, realmente, que "X" sabe lo que hace cuando da muerte a un hombre creyendo equivocadamente que se defiende de una agresión que no existe? Como anticipé, depende de cuál es la materia que hemos de considerar suficiente, si es conocida por el autor, para afirmar que "X" supo lo que hizo.

Lo que estoy tratando de demostrar es que no parece esa la manera que en nuestro lenguaje compartido consideramos la conducta de "X". Decimos que "X" supo en parte lo que hacía y que se equivocó en parte de lo que hacía, y que ese error relativo a la inexistencia de agresión, es relevante para excluírlo de los casos en que decimos que el autor sabía lo que hacía. El error en el ejemplo es un error que versa, en realidad, acerca de una condición negativa del hecho, es decir ausencia de agresión cuando él cree que existe, y que le impide comprender el sentido disvalioso de su acto. Por esta razón, pienso que la solución que cuestiono ofrece dos inconvenientes:

(a) Amplía el ámbito de la punición a casos donde no debe llegar el castigo. Con la regla propuesta, aún cuando la figura culposa no exista, si el error es imputable, la pena deberá ser imputada, ya que el autor, se dirá, sabía lo que hacía.

(b) Además, presenta el inconveniente, que a mi entender es muy importante, de prescindir de la distinción que en el lenguaje compartido se presenta al considerar los hechos. Tener en cuenta esas distinciones, aún cuando no sólo ellas permitan que el saber jurídico de los particulares, no técnicos, se acerque más a las reglas que ofrece la ley. De esta manera, la idea de que la pena requiere culpabilidad será más real que presunta.

En este sentido, parece conveniente tener presente que "...nuestro depósito común de palabras incorpora todas las distinciones que los hombres han creído conveniente trazar y las relaciones que han considerado conveniente establecer, durante la vida de muchas generaciones: seguramente serán muy numerosas y las más sólidas, dado que han pasado la prueba de la supervivencia de los mejores, serán también las más sutiles, al menos en las cuestiones comunes y razonablemente prácticas, que las que usted y yo podamos imaginar en nuestras butacas una tarde, que es el método alternativo más válido" (1).

Finalmente, no puedo dejar de destacar que la tesis que observo tiene un ámbito de punición más intenso, ya que al disponer la pena de la tentativa que es un hecho de carácter doloso, las condiciones para una segunda condena condicional serán más exigentes que si la pena corresponde para un hecho culposo, y esta consecuencia normativa es también un dato a considerar.

Por estas razones, prefiero el texto de nuestro Proyecto de Código Penal elaborado por la Comisión constituida por la Resolución del Ministerio de Justicia 1240/84 formulado para evitar cualquier discusión acerca del ámbito de la regulación, que dice lo que ahora se lee:

"Art.34: no son punibles: (a) Por ignorancia o error no imputable, tanto respecto del hecho criminal como de las circunstancias que, de existir, lo justificarían o exculparían. Si, en cambio, fuesen imputables se aplicará la pena prevista para el delito culposo".

La regulación propuesta por nuestro texto mantiene la distinción entre error sobre el hecho punible y error sobre la criminalidad. Quien cree, equivocadamente, que lo agreden y para defenderse lesiona, no tiene error sobre qué es criminal en el derecho argentino. Sólo tiene un error respecto del hecho que ejecuta y por eso lingüísticamente podríamos decir enunciados como los siguientes: "se defendió equivocadamente y mató injustamente"; o bien: "mató creyendo equivocadamente que se estaba defendiendo". Pero nunca estaríamos dispuestos a decir sólo "mató a otros" a secas. Respetar las distinciones conceptuales y valorativas de nuestro lenguaje compartido, constituye una propuesta para elaborar un sistema de responsabilidad penal justo.

VII.-

Un error distinto es el que recae sobre el carácter criminal que una norma le adjudica a un hecho, pues le asocia a su autor una pena.

El error sobre el carácter criminal puede provenir de la interpretación equivocada del carácter de la norma (el agente cree que no es delito, aun cuando advierte que es sólo un mero acto antijurídico civil), o porque considera que su acto está regulado por una norma permisiva -creencia errónea- y no es así. En ambas hipótesis, él no puede comprender el carácter criminal de su obra. Si el error es invencible, no podrá ser penado, ya que la regla de la ley penal anterior pública, escrita y estricta está destinada a cumplir esta doble función: (a) dar difusión a las normas que califican de criminales a ciertos hechos; (b) dar certidumbre de qué es lo que está prohibido bajo amenaza de pena. Esta doble función tiene dos clases de destinatarios: las autoridades que deben aplicar la ley y los ciudadanos para que puedan comprender ex-ante y no ex-post las consecuencias normativas de lo que decidan hacer o dejar de hacer.

De este modo, se construye la responsabilidad penal sobre la base de la autonomía de la persona.

barbero.doc
(1) Corresponde a un pasaje de la obra "A plea for excuses", Philosophical Papers, Oxford University Press, del Profesor J. L. Austin.