DERECHO PENAL Y MERCADO COMPETITIVO

La Ley, T° 1997-E, pág. 1308





DERECHO PENAL, MERCADO COMPETITIVO Y MERCOSUR

por Norberto Eduardo Spolansky
Profesor Titular de Derecho
Penal de la Universidad de Buenos Aires y
de Derecho Penal Económico de la
Universidad de Belgrano
I.-
La República Argentina, al igual que Brasil, Paraguay y Uruguay, ha firmado en Fortaleza, el 17 de diciembre de 1996, el Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur.
En el documento se expresa que es imprescindible "asegurar condiciones adecuadas de competencia" y crear un instrumento "capaz de asegurar el libre acceso al mercado y la distribución equilibrada de los beneficios del proceso de integración económica".
II.-
(a) En el documento se constituyen tipos penales relativos a las conductas y prácticas restrictivas de la competencia y se establecen sanciones penales.
(b) Se asume el compromiso de adoptar "normas comunes para el control de los actos y contratos...inclusive aquellos que resulten en concentración económica, con vistas a prevenir sus posibles efectos anticompetitivos en el ámbito del Mercosur".
(c) Se establece la obligación de "elaborar normas y mecanismos comunes que disciplinen las ayudas de Estado que puedan limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia y sean susceptibles de afectar el comercio entre los Estados Partes".
III.-
Un análisis comparativo de los sistemas jurídicos de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay permite encontrar reglas relativas a los siguientes ámbitos:
(a) Normas en las que se garantiza el ejercicio del comercio, la propiedad y el uso y disposición de la propiedad. De este modo, estas reglas presuponen la existencia de un mercado en donde se pueden ofrecer o demandar bienes y servicios, que es lo mismo que afirmar la existencia de un mercado competitivo.
(b) Normas que reconocen la existencia de un mercado competitivo, pero que alcanzado un cierto objetivo quien obtuvo el éxito se convierte en el titular exclusivo y excluyente de la propiedad. Dicho de otra manera: puestos a competir, todos pueden hacerlo, pero la competencia se termina con el nacimiento del invento o el encuentro del descubrimiento. La propiedad es el premio al que primero llegó.
(c) Normas dirigidas a promover el bienestar general, estableciendo en algunos casos "concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo". Por ejemplo: sistemas de promoción industrial en los que se prescriben exenciones impositivas, diferimientos tributarios, liberación de impuestos, entre otras alternativas.
(d) Normas relativas al comercio con naciones extranjeras.
(e) Normas relativas al sellado de moneda, y adopción uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.
(f) Normas relativas a la relación entre la moneda nacional y las monedas extranjeras.
Se puede advertir, pues, en los sistemas jurídicos de los Estados ya mencionados la existencia de normas relativas a:
(1) Un mercado competitivo.
(2) Un mercado competitivo que se trasforma, bajo ciertas condiciones, en régimen de propiedad exclusiva y excluyente (caso de inventos y descubrimientos).
(3) Mercados regulables (paridad de la moneda nacional con la extranjera; comercio con las naciones extranjeras; regímenes de promoción industrial).
(4) Mercado de bienes y servicios en los cuales el Estado es protector de la satisfacción de garantías básicas de las personas (salario mínimo vital móvil, vivienda, régimen jubilatorio, entre otros).
IV.-
El tratado para la constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, fue firmado en Asunción el 26 de marzo de 1991.
En el texto mencionado se convino que la constitución de ese Mercado Común implica:
"la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias...El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados...La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales...a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes...Armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes" (Art.1).
Por otra parte, los Estados Partes "reconocen diferencias puntuales de ritmo para la República del Paraguay y para la República Oriental del Uruguay".
V.-
Como se podrá advertir, uno de los objetivos es asegurar condiciones adecuadas de competencia, idea que se reitera en otra disposición al prescribirse que los Estados Partes aseguraran condiciones equitativas de comercio y coordinarán sus respectivas políticas nacionales, con el objeto de elaborar normas comunes sobre competencia comercial.
Por otra parte, el sistema del Tratado de Asunción crea el compromiso "de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes", con lo cual se advierte que o bien se armonizan las legislaciones sobre la base de normas de igual contenido en lo que hace a las condiciones adecuadas de competencia, o bien se dictan normas comunes sobre competencia comercial (art. 4º).
VI.-
La experiencia ha mostrado que la función del Tratado de Asunción se ha desarrollado con la finalidad de establecer un régimen de armonización legislativa.
Para el tema que nos ocupa, sin embargo, se ha seguido, en principio, no ya el camino de la armonización, sino uno diferente, como más abajo lo demostraré. En tal sentido, destaco que se ha suscripto por una parte el "Protocolo de Defensa del Mercosur" (Fortaleza, 17/12/96). Por otra parte, existen propuestas relativas al Reglamento Común de Salvaguardia -Brasil, Argentina, Paraguay- (Comité Técnico Nº6, Propuesta brasileña, Propuesta argentina y Propuesta del Paraguay, Acta 10/96 de la Reunión de Río de Janeiro del 4 al 6 de diciembre de 1996).
VII.-
El Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur prescribe que:
"Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos, individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados partes" (Artículo 4º).
La regla transcripta se aplica tanto a actos practicados por personas físicas o jurídicas de derecho público o privado u otras entidades, con lo cual se advierte que no es sólo la relación entre los Estados el bien protegido, sino también el sistema competitivo entre los particulares o entre un particular y un Estado.
El texto que se ha transcripto no constituye una propuesta para que cada Estado armonice su legislación interna, sino la formulación de una norma de carácter comunitario, carácter que se proyecta en relación al procedimiento de aplicación en el cual se prevé la creación del Comité de Defensa de la Competencia, órgano de naturaleza intergubernamental (Art. 8) (1).
Este carácter común de la norma no excluye, por otra parte, un sistema de cooperación entre los órganos y autoridades nacionales (art. 30). Precisamente los Estados se comprometen a elaborar "normas y mecanismos comunes que disciplinen las ayudas de Estado que puedan limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia y sean susceptibles de afectar el comercio entre los Estados partes". (Art. 32).
La regla transcripta al comienzo de esta sección, describe dos hipótesis diferentes, a saber:
(a) Los actos que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear, o distorsionar la competencia o el acceso al mercado.
(b) Los actos que constituyan abuso de posición dominante.
En cualquiera de los casos se debe tratar de actos anticompetitivos o de abuso de posición dominante en el mercado de bienes o servicios en el ámbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados Partes.
Por otra parte, ¿por qué decir que es condición necesaria que los actos deben "afectar el comercio entre los Estados Partes" si los negocios económicos los realizan particulares de un Estado con otros particulares de otro Estado? Quizás lo que se quiso afirmar es que es necesario que se afecte el comercio entre quienes residen en los Estados Partes, ya que no es la protección para las ventas de Estado a Estado lo que aquí se regula. La fórmula que analizo en realidad parece ser relativamente equivalente a la que aparece en la Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina, que pone como condición necesaria de su aplicación que se ponga en peligro "el interés económico general", que es como afirmar en relación al Mercosur "el interés económico de los habitantes de los Estados Partes en incrementar las relaciones comerciales que preponderantemente son realizadas por particulares."
Por otra parte, la razón de la regulación demuestra que los Estados no se desentienden de lo que puede ocurrir en los mercados, en la inteligencia que allí se determinan los precios y la calidad de los bienes y servicios.
Podría pensarse que esta visión concibe el funcionamiento del mercado como bien protegido "per se". Una interpretación de esta naturaleza podría derivar de la primera cláusula del Protocolo en la que se prescribe que se tiene por objeto "la defensa de la competencia. Sin embargo, las distintas hipótesis que prohiben hechos bajo amenaza de pena requieren en cada caso que se afecte "el comercio entre los Estados partes" (Art. 4).
De este modo queda en claro que no es un valor absoluto el mercado en sí, sino como instrumento para alcanzar determinados objetivos.
Precisamente, un caso judicial resuelto en la Argentina demuestra la corrección de esta interpretación.
(a) Pactos anticompetitivos y peligro al interés económico general.
En el asunto Arenera Puerto Nuevo (CNPenal Económico, Sala III, 31/5/88; ED 132:218) se juzgó la conducta de los directivos de empresas y de sindicatos reunidos bajo la denominación "Comisión de Concertación" con la cual "llegaron a un acuerdo por el cual se estableció limitar la producción de arena, utilizando para ello sistema de cupos".
Dicho acuerdo restringió la producción de arena a fin de evitar la caída del precio en el mercado. El acuerdo fue dado a publicidad y se presentó ante las autoridades del Ministerio de Trabajo; no fue homologado, ya que no era órgano competente.
El Tribunal que juzgó el asunto consideró que "el hecho de dar a publicidad a lo acordado entre empresarios y sindicatos, no obsta a que lo convenido afecte el interés económico general, el cual está preservado cuando lo está el funcionamiento del mercado, ya que de este modo se obtienen todos los beneficios que resultan de la libre competencia". Por otra parte, también se destacó que la ley no exige "que realmente se produzca aquel perjuicio (al interés económico general) sino que la modalidad comisiva se concrete de modo tal que pueda resultar como consecuencia de ese accionar. Esto es que traiga aparejada una concreta y determinable situación de peligro para el interés económico general". Más aún, resulta relevante para el Tribunal que no se hubieran fijado precios desde que la distorsión de la competencia se concreta limitando la producción por medio de un reparto de cupos.
(b) Pactos anticompetitivos y satisfacción del interés económico general.
La consideración de estos argumentos podría dar lugar a pensar que el bien protegido es de modo exclusivo el mercado competitivo. Sin embargo, la delimitación del alcance de esta decisión se advierte en el caso resuelto por la Sala II del mismo Tribunal el 12 de marzo de 1992 (A.Gas S.A. y otros c/Agip, Causa Nº 30.819). Una Asamblea de la Cámara que agrupa a los fraccionadores del gas en garrafa acordó "la instrumentación de un sistema de canje de envases que tiene por consecuencia la fijación de cuotas de participación en el mercado por cada fraccionador...la Asamblea de la Cámara reglamentó el mecanismo de canje o clearing de envases que supone el aprovisionamiento de producto en cantidades proporcionales a la cantidad de envases de que dispone cada participante en el sistema...esto supone limitar en alguna medida la competencia en el mercado en tanto implica un tope a la cantidad que cada uno puede vender...el carácter no descartable de los envases, que deben retornar al fraccionador para su rellenado así como para asegurar su mantenimiento y la existencia de reglamentaciones con fines de seguridad...crean un condicionamiento particular que es necesario tomar en cuenta...Por un lado, el fraccionador debe hacerse responsable del mantenimiento y la reposición de sus envases por razones obvias de seguridad en el manipuleo de un producto tan inflamable como el gas envasado. Por otro lado, el intercambio de los envases favorece en última instancia al consumidor al permitirle abastecerse indistintamente con envases de cualquier fraccionador. Este intercambio, entonces, es favorable al interés económico general, es decir, al interés de la comunidad, no al de determinados agentes económicos. A su vez, el equilibrio razonable que supone la utilización indiscriminada de envases con posibilidades de que un fraccionador pueda llenar los que pertenecen a otro exige cierta reglamentación a cumplir por quienes ayudan a los centros de canje...No puede afirmarse que de por sí, ese comportamiento evidentemente anti-competitivo, tenga que ser perjudicial al interés económico en general...al contrario, es conveniente a los consumidores y a la comunidad en general...No se trata de que su comportamiento resulte justificado por las normas del artículo 5º...El cargo que se efectuó a la Cámara de Empresas Argentinas de gas licuado de haber impuesto una relación proporcional en el volumen de combustible suministrado anualmente, no obstante su carácter restrictivo de la competencia, no transgrede la ley de la materia en tanto no resulta ser contrario al interés económico general".
De estos antecedentes resulta que hay prácticas restrictivas que producen más beneficios que desventajas al interés económico general y, en ese caso, el hecho no cae en el ámbito de la prohibición.
En el caso que estoy analizando se tomaron en cuenta los siguientes datos relevantes, a saber:
(1) La instrumentación de un sistema de canje de envases respecto de las garrafas de gas envasado.
(2) La existencia de normas de seguridad para evitar riesgos con un bien combustible.
(3) La mayor satisfacción o beneficio que satisface al consumidor final. Seguridad y beneficios al consumidor constituyen, pues, las razones que justifican la práctica enjuiciada.
Pues bien, si se crea una cámara compensadora entre los bancos que existen en el ámbito del Mercosur, esta limitación voluntaria al régimen de la competencia podría estar justificada si las ventajas son mayores o más intensas para la realización de los negocios en el Mercado Común. De igual modo, si se crea una cámara compensadora entre las distintas bolsas y mercados de valores del Mercosur en relación a las operaciones y liquidaciones correspondientes a títulos valores, esa limitación voluntaria podría estar justificada si las ventajas son mayores o más intensas para la realización de las actividades de los agentes económicos en el ámbito del Mercosur.
La incidencia de la afectación del comercio entre los Estados debería tener un doble tipo de efectos procesales, a saber: (a) conflictos entre los Estados y conflictos entre particulares o entre particulares y un Estado; (b) reglas procesales y derechos de los consumidores a participar en los procesos de investigación. Como se verá más abajo, estas consecuencias que existen en la Ley de Defensa de la Competencia de la Argentina no se encuentran presentes en este Protocolo.
VIII.-
Un dato particularmente curioso es que el sistema proyectado constituye la infracción independientemente de la existencia de culpa (art.4º del Protocolo).
Esta regla constituye, sin duda, un retroceso en el derecho penal contemporáneo, ya que la justificación de una sanción retributiva presupone capacidad de elección y capacidad de comprender el carácter penal del hecho que se ejecuta. Esta es, por otra parte, la función de la ley anterior como requisito de la responsabilidad penal.
Es posible que se sostenga que las sanciones previstas son normas no penales y pertenecen al derecho administrativo. Un argumento de esta clase pretende modificar las características de un objeto cambiando su nombre y por eso se ha dado en llamar a esta manera de abordar el tema un derecho penal de etiquetas. En efecto, los órganos de aplicación pueden disponer orden de cese, y en caso de violación a las normas, multas, prohibición de participar en regímenes de compras públicas y prohibición de contratar por parte de instituciones financieras públicas de cualquiera de los Estados Partes. Curiosamente, se dice de manera nítida, que "las penalidades previstas en este artículo serán ejecutadas por el órgano nacional de aplicación del Estado Parte en cuyo territorio estuviera domiciliada la parte infractora", con lo cual se advierte que el mismo Protocolo habla de penalidades y no de meras sanciones administrativas.
En conclusión, la prescindencia de la existencia de culpa constituye la creación de un derecho penal de responsabilidad objetiva que crea un conflicto con la interpretación del principio constitucional argentino, conforme al cual es requisito indispensable la existencia de una ley penal anterior pública, escrita y estricta, para controlar la gestión de las autoridades y de los jueces, pero también para garantizar que la responsabilidad sólo podrá existir cuando ha sido posible en cada caso que el imputado haya podido comprender que su acto estaba prohibido bajo amenaza de pena.
IX.-
Es interesante tener presente que:
"Las reglas de este Protocolo se aplican a los actos practicados, por personas físicas o jurídicas de derecho público o privado, u otras entidades, que tengan por objeto producir o que produzcan efectos sobre la competencia en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados Partes. Párrafo único - Quedan incluidas entre las personas jurídicas a que se refiere el párrafo anterior, las empresas que ejercen monopolio estatal, en la medida en que las reglas de este Protocolo no impidan el desempeño regular de atribuciones legales" (Artículo 2º).
Las reglas transcriptas muestran que no se reguló sólo la actividad del mercado competitivo de o entre particulares, sino también el caso de las personas jurídicas de derecho público. Sin embargo, el llamado párrafo anterior crea un privilegio para las empresas que ejercen monopolio estatal en desmedro de los beneficios del mercado competitivo, pues priman las normas de monopolio estatal, en la medida en que las reglas de este protocolo no impidan "el desempeño regular de atribuciones legales". Este privilegio para el Estado monopólico no parece estar justificado si su función satisface nada más que atribuciones legales y no se requiere una satisfacción del interés económico general, tal como lo establece la legislación argentina. Precisamente, existe una interesante experiencia jurisprudencial en la República Argentina al aplicar la Ley de Defensa de la Competencia en relación a las empresas del Estado.
Un caso de interés para el tema que analizo es aquel en el cual se formuló una denuncia contra Somisa Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina. En esa ocasión la Comisión afirmó que "del hecho de que la empresa en cuestión haya nacido por decisión de la ley y cumpla una actividad que de algún modo cuenta con respaldo de esa jerarquía no puede seguirse la voluntad de la ley de situar su situación fuera del ordenamiento jurídico".
Acindar S.A. c/ Somisa Sociedad Mixta - Resolución Nº 124 del 23/4/82.
X.-
Es útil recordar que el Protocolo prescribe que el ámbito espacial de aplicación se refiere a los conflictos en el mercado del MERCOSUR, preservando la legislación nacional para los conflictos domésticos:
"Es de competencia exclusiva de cada Estado Parte la regulación de los actos practicados en su respectivo territorio por persona física o jurídica de derecho público o privado u otra entidad domiciliada en él y cuyos efectos sobre la competencia a él se restrinjan" (Artículo 3º).
Sin embargo, debe tenerse presente que muchos Estados tienen en sus Códigos Penales cláusulas basadas en el principio de defensa conforme al cual se aplica la ley del Estado en cuyo territorio "deban producirse sus efectos". Este modo de extender la validez de la Ley Penal es necesario tenerlo presente, pues excluye la aplicación de la competencia exclusiva del Estado parte en cuyo territorio se practicó el acto prohibido, como único dato relevante si el acto en cuestión debe tener resonancia limitada en otro sistema jurídico (cuyos efectos deban producirse en otro territorio).
XI.-
Es una muestra significativa de la aplicación de un criterio utilitarista de reglas, la idea de que la infracción no debe estar asociada necesariamente a la imposición de una pena. Precisamente, y siguiendo un criterio análogo al que rige en la Argentina, se establece que:
"En cualquier etapa del procedimiento, el Comité de Defensa de la Competencia podrá homologar, ad referéndum de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, un compromiso de cese de la práctica sometida a investigación, el que no importará confesión en cuanto al hecho ni reconocimiento de la ilicitud de la conducta analizada" (Artículo 22).
El compromiso contendrá las obligaciones del denunciado, el valor de la multa diaria en caso de incumplimiento y la obligación de informar periódicamente sobre su actuación en el mercado.
XII.-
Es particularmente sugestivo el sistema de las sanciones que tiene criterios de individualización general diferentes a los que se presentan en los Códigos Penales.
El Protocolo prevé que son sanciones el cese definitivo de la práctica infractora y en caso de incumplimiento una multa diaria, una multa basada en las ganancias obtenidas, la facturación bruta, los activos comprometidos y la prohibición de participar en regímenes de compras públicas o de contratar con instituciones financieras públicas. También se podrá recomendar a las autoridades del Estado Parte que no concedan al infractor incentivos de cualquier naturaleza o facilidades de pago.
En este tema de las sanciones penales, es particularmente grave que el Protocolo no haya establecido los montos de las multas y los límites para la prohibición de participar en regímenes de compras públicas o de contratar con instituciones financieras públicas. Más lo es cuando en esta última hipótesis se dice "por el plazo a determinar".
Precisamente por eso, el Consejo del Mercado Común decidió aprobar un anexo en estos términos:
"Art.1 Las multas previstas en el presente Protocolo serán equivalentes hasta el 150% de los lucros obtenidos con la práctica infractora; hasta el 100% del valor de los activos involucrados; o hasta el 30% del valor de la facturación bruta de la empresa en su último ejercicio, excluidos los impuestos. Dichas multas no podrán ser inferiores a la ventaja obtenida, cuanto ésta sea cuantificable. Art.2 En los casos específicos previstos en los Artículos 13.1, 23.b y 27.1 del presente Protocolo, se establecerá una multa diaria de hasta el 1% de la facturación bruta de la empresa en el último ejercicio" (XII CMC, Asunción, 18/6/97).
Queda subsistente la cuestión relativa a la ausencia de una limitación a la pena que consiste en prohibir al condenado "de participar en los regímenes de compras públicas" o en la prohibición de contratar con instituciones financieras públicas. De este modo, no se cumple con el principio de legalidad según el cual es condición necesaria "la doble precisión de los hechos y de las penas" (Fallos 37:636).
XIII.-
En forma paralela a las prohibiciones previstas en el artículo 4º, se prevé que:
"Los Estados Partes adoptarán, para fines de incorporación a la normativa del MERCOSUR y dentro del plazo de dos años, normas comunes para el control de los actos y contratos, de cualquier forma manifestados, que puedan limitar o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o resultar en dominio del mercado regional relevante de bienes y servicios, inclusive aquéllos que resulten en concentración económica, con vistas de prevenir sus posibles efectos anticompetitivos en el ámbito del MERCOSUR" (artículo 7º).
Este punto es de particular importancia para evitar las concentraciones anticompetitivas, que puedan afectar el comercio a través de los Estados.
Sin embargo, es posible presentar la siguiente preocupación: los órganos administrativos están compuestos por funcionarios públicos. La opinión pública, con mayor o menor intensidad, no siempre tiene buena opinión o confianza en la ética relativa al cumplimiento de sus tareas. La adopción de normas para el control de actos y contratos debe estar siempre sometida a la idea de que esas prácticas administrativas no se conviertan en un costo adicional que los particulares tengan que pagar cuando realicen actos de fusión o de colaboración empresaria. Por ese motivo, es útil señalar este aspecto para que la decisión relativa a la prohibición de concentraciones económicas esté encomendada a un órgano supranacional de carácter autónomo y con estabilidad en relación a los gobiernos de cada uno de los Estados Parte.
En este sentido, es interesante recordar la existencia y la experiencia de normas sobre el tema en Estados Unidos y en la Comunidad Europea.
En el primero de los Estados, la Clayton Act tiene normas sobre la adquisición por una sociedad del capital de otra, de las notificaciones previas a la concentración, a las transacciones exentas de regulación, al régimen de información, audiencias, sanciones, y al papel que tienen sobre el tema la Federal Trade Comission y el Procurador General Adjunto, como así también los informes que deben enviar anualmente al Congreso Federal. También se regula la competencia del Tribunal competente en el distrito que corresponda de los Estados Unidos.
El Consejo de las Comunidades Europeas en 1989 también dictó un Reglamento sobre el tema, sobre la base de que el artículo 235 del Tratado por el cual la Comunidad puede ser dotada de poderes de acciones adicionales, necesarios para lograr sus objetivos, inclusive en relación a las concentraciones en los mercados de los productos agrícolas. Desde este punto de vista, se entendió que la Comisión de la Comunidad Europea tenía competencia para tomar todas las decisiones necesarias para decidir si las concentraciones con una dimensión comunitaria son o no compatibles con el mercado común, como así también adoptar decisiones para restaurar la concurrencia efectiva. En este sentido, dicho Reglamento prescribe que el Tribunal de Justicia tendrá jurisdicción ilimitada para revisar las decisiones por las cuales la Comisión fija multas, pudiéndolas cancelar, reducir o aumentar.
En la República Argentina se dice que no existe un régimen de esta naturaleza. Sin embargo, la Ley de Defensa de la Competencia prohíbe y sanciona los actos que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (Art. 1, Ley 22.262).
Por otra parte, dicha Comisión puede realizar estudios relativos a la competencia de los mercados y disponer la iniciación de una investigación (Art. 12). Este modo de actuar basado en el contralor permanente de ciertos mercados y en el uso de la información para realizar los procesos correspondientes de oficio, que yo sepa no ha existido para evitar los casos de concentración empresaria perjudicial al interés económico general. La jurisprudencia que se ha publicado muestra que las investigaciones no se han orientado para incluir también la temática de la llamada concentración empresaria. Es un caso más de una regla que no se usa con toda la riqueza que ella pueda tener.
XIV.-
Un último aspecto que merece destacarse: los órganos de aplicación de este Protocolo son el Comité de Defensa de la Competencia y la Comisión de Comercio del Mercosur.
El Comité de Defensa de la Competencia es un órgano de naturaleza intergubernamental e integrado por los órganos nacionales de aplicación en cada Estado Parte.
He destacado la expresión intergubernamental para mostrar que el Comité estará constituido por funcionarios de los gobiernos y no constituirán, de ese modo, un órgano independiente y autónomo de cada una de las administraciones, con lo cual se esfuma la idea de que el Tratado de Asunción podrá proyectarse en la medida en que haya órganos supranacionales, que no dependan de las contingencias políticas de cada gobierno local.
XV.-
Los órganos nacionales de aplicación iniciarán el procedimiento para presentarlo al Comité de Defensa de la Competencia, quien procederá a la apertura de la investigación o ad referéndum de la Comisión de Comercio del Mercosur, al archivo del proceso. El Comité determinará la aplicación de medidas preventivas. El órgano nacional de aplicación del Estado Parte en cuyo territorio estuviera domiciliado el denunciado, realizará la investigación de acuerdo a las pautas que el Comité defina en relación a la estructura del Mercado relevante, los medios de prueba y los criterios de análisis de los efectos económicos. Una vez concluida la investigación por parte del Organo Nacional, la presentará al Comité, quien determinará las prácticas infractoras y establecerá las sanciones a ser impuestas. Si en el Comité no se alcanzara consenso, entonces elevará sus conclusiones y divergencias a la Comisión de Comercio del Mercosur que se pronunciará mediante la adopción de una directiva, definiendo las sanciones a ser aplicadas. Las sanciones serán aplicadas por al Organo Nacional en cuyo territorio estuviera domiciliada parte infractora. En tal sentido, es importante tener presente que la Comisión de Comercio también es competente para oír los reclamos de particulares "a causa de la sanción, aplicación por cualquiera de los Estados de medidas de efecto restrictivo discriminatorias o de competencia desleal de acuerdo con el Protocolo de Brasilia" (J. Carlos Hitters, "Solución de Controversias en el Ambito del Mercosur", Diario La Ley del 28/6/97). Este mismo autor sostiene además que la solución de conflictos entre particulares se regulan exclusivamente por los principios generales del derecho interno de cada país y deben acudir a los jueces de cada Estado o al arbitraje o a la conciliación o mediación.
Si la Comisión de Comercio no obtuviere consenso, el caso se enviará al Grupo Mercado Común y si aquí tampoco hubiere consenso se utilizará el procedimiento previsto en el capítulo IV del Protocolo de Brasilia para la solución de controversias.
Como se advierte, la adopción de una decisión se diluye de órgano en órgano y se remite a una instancia que no facilita de modo inmediato y nítido la adopción o bien de una sanción o bien de una absolución.
La descripción realizada confirma, nuevamente, la frustración jurídica del Protocolo de Defensa de la Competencia por la ausencia de un Tribunal supranacional con funciones jurisdiccionales.
La cuestión es grave, ya que la existencia de una Corte de Justicia comunitaria ha permitido afirmar que en Europa la segunda mitad del siglo XX pasará a la Historia como la era de los jueces y que el juez ha sido poco a poco el artesano de la construcción en la materia penal y por eso el activismo de la Corte Europea no se ha enfrentado a una resistencia semejante a la que soportan las jurisdicciones nacionales ("Nuevamente sobre el Juez Nacional frente al Derecho Comunitario", por Aída Kemelmajer de Carlucci, Diario La Ley del 1/7/97).
La ausencia de un Tribunal supranacional constituye una deficiencia que se ve enriquecida negativamente porque no existen normas que le otorguen al particular denunciante un rol protagónico que le reconozca capacidad para ofrecer y controlar la prueba y utilizar medios recursivos, tal como sucede en la Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina.
Por otra parte, el Protocolo no incluye un régimen particularmente útil en estas cuestiones relativas a los mercados, que se advierte en las experiencias recientes que demuestran "las ventajas del sistema de audiencias públicas", como condición previa a la decisión que se pueda tomar y que "ante la crisis de representatividad que padecen las clases políticas se torna indispensable buscar engranajes que permitan ensanchar la cadena de intervención en las resoluciones". Dicho de otra manera, no se trata de alterar la titularidad formal del poder, como lo ha destacado Gordillo, sino de cambiar el tradicional modo de ejercer ese poder ("La reestructuración tarifaria telefónica, los procedimientos de audiencia e información pública", de Alfredo S. Gusman, Diario La ley, 13 de junio de 1997).
XVI.-
La contracara de las prácticas comerciales entre los habitantes de los Estados Parte o entre los Estados Parte o entre un Estado Parte y un particular de otro Estado Parte, tiene un límite interno, a saber: se puede competir pero no a cualquier precio (2), que es como afirmar que la competencia excluye la regla usada por Tysson en su combate de box de 1997, en el que para intentar derrotar a su contrincante le arrancó dos secciones de sus orejas durante el match de box. Precisamente por eso, se hace necesario establecer los límites de la puja creando reglas que tomen como base, por ejemplo, la figura del delito de competencia desleal prevista en el Código Penal Argentino.

merc.doc
(1) El profesor Freeland López Lecube ha destado que el Tratado de Asunción no ha creado una estructura supranacional. No existen atribuciones soberanas cedidas o transferidas a la competencia de las instituciones, de tipo intergubernamental, que pilotean el proceso; "El Derecho Penal de la Integración Europea y las Perspectivas en nuestro Mercosur", Lecciones y Ensayos Nº60/61, Facultad de Derecho U.B.A., pag.52 y sig.

(2) En la legislación argentina, son relevantes los siguientes textos. ARTICULO 42 DE LA CONSTITUCION NACIONAL: "Los Consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". ARTICULO 159 DEL CODIGO PENAL: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial". ARTICULO 1º DE LA LEY 22.262: "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrijan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".