EL DELITO DE COMPETENCIA DESLEAL Y EL MERCADO COMPETITIVO

Editorial Ad-Hoc, 1997






EL DELITO DE COMPETENCIA DESLEAL

Y EL MERCADO COMPETITIVO



por
Norberto Eduardo Spolansky

Profesor Titular de Derecho Penal en la
Universidad de Buenos Aires y de
Derecho Penal Económico en la
Universidad de Belgrano

A. NORMAS JURIDICAS RELEVANTES PARA EL TEMA

ARTICULO 42 DE LA CONSTITUCION NACIONAL

"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
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ARTICULO 159 DEL CODIGO PENAL
"Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial".
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ARTICULO 1 DE LA LEY 22.262
"Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".
B. EL TEMA

I.- Derecho y privilegio
He destacado en otro trabajo ("La Defensa Jurídica del Mercado Competitivo") que en el Derecho argentino se garantiza a cada uno de los habitantes la participación en la creación, existencia y mantenimiento de un mercado competitivo (Art.42, 2º párrafo, Constitución Nacional; Ley 22.262).
Afirmar esto significa que todos y cada uno de los habitantes de la Nación gozan del derecho de competir.
Esta última expresión puede llevar a pensar que si X tiene derecho a competir, entonces Z, y todos los habitantes, están obligados a no competir.
Si esta interpretación fuese correcta, entonces el derecho a participar en un mercado competitivo sería imposible, pues la garantía constitucional se ha establecido de modo indiscriminado, y "todos" significa todos y cada uno de los habitantes.
En realidad, lo incorrecto es pensar que cuando se afirma que X tiene el derecho de competir, este enunciado debe ser entendido en el sentido que cada uno de los habitantes, o todos ellos, tienen la obligación de no competir.
Una manera clara de advertir la incorrección que denuncio es pensar en las reglas del boxeo. Sería indudablemente falso afirmar que un boxeador tiene en el ring el derecho de golpear a su contrincante, si se entendiese que "derecho" equivale a sostener que el contrincante tiene el deber de no impedir que el primer boxeador lo golpee. Por el contrario, las reglas del boxeo expresamente autorizan a cada uno de los contrincantes a golpearse, y a condición de que los golpes sean en ciertas zonas del cuerpo. En todo caso, lo que existe es un compromiso por parte de terceros de no interferir en la actividad de los boxeadores; salvo que los golpes no sean los "correctos".
Intentar traducir "derecho" como equivalente a la obligación de no impedir por parte de cada uno de los contrincantes, no solamente fracasa para dar cuenta de las reglas aplicables a un match de box, sino también para describir en términos jurídicos lo que es el derecho a competir. Ninguno de los boxeadores tiene el derecho -en el sentido criticado- de darle a otro golpes "correctos", y ninguno de ellos tiene el deber -también en el sentido criticado- de dejárselos dar. En realidad ambos gozan de la garantía o privilegio de golpearse recíprocamente y saben que no podrán exigir uno al otro que se abstenga de usar sus puños contra el contrincante, pues no hay nada que jurídicamente lo prohiba.
Es ésta una manera de organizar una lucha dentro de ciertos límites, y esta lucha institucionalizada sólo es posible entenderla si advertimos que la expresión "X tiene el derecho a competir" no tiene por qué ser traducida como el equivalente a "Z está obligado a no competir con X".
Por el contrario, cada uno de ellos puede competir con el otro, al igual que los boxeadores, y cada uno de ellos tiene el derecho de participar en esa lucha, y la expresión "tiene el derecho" sólo significa, ni más ni menos, que el Estado garantiza esa puja en el ámbito del mercado de bienes y servicios. Por esa razón, un agudo pensador -W. N. Hohfeld- prefirió no agotar el significado de la expresión "derecho" como el correlato necesario de un deber jurídico, y propuso, para dar cuenta de cierto tipo de relaciones, la idea de "privilegio-no derecho". Cada competidor tiene, con esta concepción, el privilegio de competir con el otro y ninguno de ellos tiene el deber de abstenerse de competir ante el otro. La expresión "no derecho" no se confunde con la de "deber" y cada competidor puede válidamente realizar todo lo que esté a su alcance, al igual que un boxeador, dentro de ciertos límites, para impedir o evitar que su rival venza en la lucha (1).
II.- Límites jurídicos y mercado competitivo
He sostenido en el pasaje anterior que cada uno de los habitantes tiene el derecho a participar en un mercado competitivo, al igual que cada boxeador puede disputar con su contrincante en el ring.
Pero es útil recordar que también destaqué que las pujas que cada contrincante puede desplegar deben hacerse dentro de ciertos límites o perímetro. Dicho de otra manera: se puede competir, pero no a cualquier precio. El límite a las prácticas competitivas está establecido desde la perspectiva penal, por la figura delictiva que pena al "que por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial" (art.159, CP).
El Código Penal denomina a esta figura "Concurrencia Desleal" (art.73 inc.4º). He preferido usar el nombre "Competencia Desleal", pues de esa manera se correlaciona esta hipótesis penal con las reglas del mercado competitivo.
III.- Autoría
El autor puede ser, aparentemente, cualquiera. Sin embargo, la ley señala que la acción es "tratar de desviar, en provecho propio, la clientela de un establecimiento comercial o industrial", con lo cual se advierte que el autor debe tener instalado, o por instalarse, un establecimiento de esa clase. No es necesario que se preste o se ofrezca el mismo servicio; por ejemplo: una empresa de transporte de carga por carretera puede verse afectada por la publicidad de una empresa que ofrezca transporte ferroviario.
Esta es la lógica que se lee en la decisión judicial que resuelve que
(a) "La competencia desleal presupone la coexistencia de varios individuos o entidades que tengan por objeto funcional los mismos fines materiales, o sea que exploten ramos de igual naturaleza...al punto que la acción de uno de ellos pueda ser sustituida o reemplazada por la del otro, no encajando en la figura del art.159 del Código Penal...la conducta que aún dañosa se proyectare en negocios de naturaleza distinta a los que constituían el objeto de las actividades de dicha entidad" (CNPenal., 5/7/57, La Ley 89-182).
La idea de "sustitución" o "reemplazo" es relevante para la configuración del delito, pues de esa manera se incluyen tanto bienes materiales como servicios que no son idénticos pero que permiten satisfacer el mismo objetivo.
Un caso que merece particular atención es el que se refiere a las conductas de los llamados ex socios. En una decisión se afirmó que
(b) "El código al reprimir la competencia desleal supone necesariamente la existencia de un establecimiento industrial o comercial dentro del concepto efectivo y legal de un negocio en actividad, y no lo es, por lo tanto, una sociedad cuyo término de duración contractual ha vencido, hallándose en liquidación definitiva".
(c) "El ex socio de una sociedad cuyo término de duración contractual ha vencido y que se halla en liquidación definitiva, no incurre en delito de competencia desleal por pretender utilizar en su provecho la clientela de aquélla" (CNCrim.y Correc., 18/8/35, CCC, 1-137).
(d) "Si el comercio no se ejerce por cuenta propia (en el caso, corredor no inscripto), no cabe delito de competencia desleal" (CNCrim. y Correc. 10/6/38, JA, 62-839).
En los casos identificados con las letras (b), (c) y (d) se requiere la existencia de un "negocio en actividad", y se excluye de esta categoría cuando se ha vencido el plazo de duración contractual de una sociedad y se encuentra en liquidación definitiva; de igual modo, no hay "otro establecimiento" si quien ejerce el comercio no lo ejerce, por cuenta propia "y no se encuentra inscripto" como tal. Como se advierte, es un concepto de realidad efectiva y de competencia entre sujetos autónomos lo que se requiere para la protección penal del ejercicio leal y legítimo del comercio.
IV.- Tratar de desviar
Es condición necesaria que el autor trate de desviar en su provecho la clientela de otro establecimiento.
Con esta expresión se señala que se procura que se desvíe la clientela de un establecimiento a otro. Sin embargo, no es necesario que esto se produzca efectivamente.
Alfredo Molinario, en texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio (Los delitos, p. 165/166, Tea), informa que "En nuestros tribunales se presentó, al respecto, el siguiente caso: una persona emprendió la tarea artística de hacer una versión cinematográfica de una novela radiotelefónica titulada Bajo la Santa Federación (de muchísimo éxito en su momento), a cuyo efecto obtuvo la autorización necesaria de los autores, contrató los servicios de más de doscientos artistas y realizó una campaña de publicidad anunciando el próximo estreno de la película mencionada. Otra persona, poseedora de una película titulada primero Federales y unitarios y luego Candombe Federal, aprovechando esta situación, explotó su referida película bajo el nuevo título Viva la Santa Federación, a raíz de lo cual la primera de las personas referidas se presentó querellándola, por el delito que nos ocupa".
Dice el fallo en sus partes sustanciales:
"El delito de concurrencia desleal, cuya comisión es atribuida a J. J. M., se consuma cuando alguien, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial. Nada importa que el desvío de la clientela se haya producido o no; basta que por los medios expresados -que enumera el art. 159 del Código Penal- se haya tratado de alcanzar aquella finalidad.
"A estar a la relación de los hechos que contiene el escrito de querella, el querellado, para determinar confusión, habría empleado el nombre de la película Bajo la Santa Federación, para anunciar y exhibir con el mismo nombre otra película de que es poseedor".
Si esta circunstancia fuera exacta y si el empleo del nombre citado se hubiera verificado con posterioridad a la fecha en que al querellante se le reconoció el derecho al uso exclusivo de la marca de comercio Bajo la Santa Federación, para distinguir una película cinematográfica, es indudable que el semejante abuso implicaría una de las maquinaciones fraudulentas a que se refiere el precepto recordado en nuestro Código Penal. Tanto en los países que han erigido en delito la concurrencia desleal, como en aquellos que la consideran un delito civil, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en declarar que el uso de un nombre que pertenece a otro es uno de los medios ilícitos a que se puede recurrir para llevar a cabo el delito de que se trata".
"Se sostiene que, en el presente caso, el propósito que la ley incrimina resulta evidente".
"Empero, los hechos enunciados por el querellante rectifican su aserto. Para que éste fuera admisible sería menester que, ante todo, surgiera de los antecedentes expuestos en la querella, que su promotor tiene, en realidad, una clientela de la cinta en cuestión. Si esa clientela no existe, no puede hablarse del propósito de desviarla. Esto es demasiado claro y no requiere demostración".
V.- Dolo
La ley requiere como condición del tipo penal que el autor "tratare de desviar...la clientela". Este hecho, "tratare de desviar", sólo es posible de entender si la acción es dolosa, ya que es incompatible con el significado del enunciado "alguien trata de hacer algo para alcanzar cierto objetivo por descuido o negligencia", salvo el caso de alguien que simule, pero en ese caso no describiríamos el hecho diciendo que el agente en cuestión "trató de desviar la clientela en su provecho". Dicho de otra manera, "tratar de desviar...la clientela", es una expresión en la que se usa un verbo cuyo significado semántico tiene como característica definitoria la circunstancia de que el autor quiere lo que hace.
(a) Por eso, si la finalidad
"...específicamente perseguida por el querellado no ha sido otra que la de poner término en su relación comercial con los querellantes, no ha incurrido en la figura del art.159 del Código Penal, por no darse en el caso el dolo especial que ella requiere, o sea tratar de captar o hacer suya la clientela de un establecimiento comercial o industrial ajeno" (CNCrim. y Correc., Sala II, 13/7/69, "Calvo, Alberto", La Ley 121-660).
(b) Un criterio delimitador es el que sostiene que
"Existe competencia desleal si el trabajador renuncia resuelto a instalar un negocio similar al de su empleadora y/o peluquería para damas e incurre en captación de clientela" (CNTrab, Sala II, 20/12/67, "Florenza,Ofelia c/ Fandino de Cambon,Elena, La Ley 133-1019).
(c) En cambio,
"Los simples avisos de propaganda anunciando la instalación de una casa de comercio constituida por ex empleados del querellante, no configura el delito de competencia desleal" (CNCrim. y Correc., 10/6/36, La Ley 3-341).
La diferencia que se exhibe en los casos (b) y (c) se da entre "captar la clientela" y dar "simples avisos".
(d) Un caso particularmente interesante es aquel en el que se resolvió que
"La inserción con fines de propaganda comercial de un aviso en una revista en la que se afirma que el vencedor de una carrera ciclista equipó su bicicleta con neumáticos de una marca determinada, lo que no resulta ser exacto, no constituye delito, si las circunstancias del caso (el querellado tenía un convenio con la casa a que pertenece la marca de bicicletas que defendió el corredor triunfante, según el cual las bicicletas de esa marca serían equipadas con sus neumáticos, quedando autorizado para hacer propaganda con las victorias ciclísticas que obtuvieran los corredores empleados en ella) demuestran que la publicación del aviso se ordenó de buena fe en la creencia de hacerlo con derecho en virtud de la existencia del convenio mencionado y en la ignorancia de la actitud adoptada por el corredor que utilizó en su máquina neumáticos de la marca del querellante, sin autorización de la casa que lo tenía contratado" (CNCrim. y Correc., 9/12/41, La Ley 24-952).
En este caso, la ausencia de responsabilidad penal se funda en que el autor ignoraba la conducta "adoptada por el corredor que utilizó en su máquina neumáticos de la marca del querellante, sin autorización de la casa que lo tenía contratado". De este modo, el autor no sabía (ignoraba) las circunstancias objetivas que constituyen el hecho penal (el tipo penal objetivo).
En efecto, la ignorancia hace imposible que se pueda afirmar que el agente hubiese tratado de desviar la clientela, si su conducta estaba guiada por la ausencia de conocimiento de un dato constitutivo del tipo penal objetivo.
Por otra parte, constituyó un argumento adicional "la buena fe" que tuvo el imputado al haber dispuesto la publicación del aviso, ya que lo "ordenó...en la creencia de hacerlo con derecho en virtud de la existencia del convenio mencionado". De este modo, el autor a quien se acusaba guió su conducta sobre la base de considerar que el hecho que se le imputaba estaba regulado por una norma permisiva, que se encontraba en un convenio escrito. Sin embargo, este segundo argumento no es relevante, ya que el delito de competencia desleal sólo es típico si es doloso, y este último requisito no existe si hay un error o ignorancia sobre un elemento del hecho penal (tipo penal). Luego, la creencia acerca de la legitimidad de su conducta, derivada de la aplicación del convenio, no tiene significación, pues la hipótesis negligente o culposa no existe en la ley penal en relación al delito de competencia desleal y, en consecuencia, no existe criminalidad posible en relación al caso, tal como se dio.
VI.- Otro dato subjetivo
Un elemento subjetivo adicional es "en su provecho". Con este dato se incorpora un elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, "querer desviar". No es preciso para la consumación ni que la clientela se desvíe, ni que se obtenga efectivamente provecho. El provecho es obtener la clientela del otro establecimiento para alcanzar mayores ganancias.
VII.- Clientela
La clientela es el conjunto de personas que habitualmente contrata servicios o bienes en un establecimiento determinado. Sin embargo, en un mercado competitivo la clientela no queda atada jurídicamente a un establecimiento, y nadie podrá decir que es el dueño de esta clientela, pues si el mercado es competitivo está expuesto a los vaivenes de la puja, y los cambios de la clientela son una contingencia prevista.
Están excluidas del tipo legal las actividades civiles. Los servicios, por ejemplo, de los abogados, ginecólogos, psicólogos, como así también la compraventa de inmuebles.
Por eso, "las maquinaciones, prima facie fraudulentas, constitutivas de un medio de propaganda desleal, tendientes a desvirtuar en provecho propio la clientela ajena, no constituyen el delito del art.159 del Cód. Penal, si no se trata de un establecimiento industrial, ni comercial, sino del ejercicio de actividades de la enseñanza" (CNCrim. y Correc., 5/12/41, La Ley 25-173, JA 942-II-72).
Como se advierte, la ausencia del tipo objetivo en el caso que se presenta en esta sección, deriva de que la enseñanza es una actividad regulada por la ley civil.
VIII.- Tres modos de ejecución
No cualquier acto que trata de desviar la clientela en su provecho es relevante. La ley limita esos actos de tratar de desviar la clientela a las siguientes tres únicas hipótesis: tratar de desviar la clientela por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal.
IX.- Maquinaciones fraudulentas
Las maquinaciones fraudulentas son proyectos o asechanzas, artificiosas y ocultas, dirigidas generalmente a un objetivo prohibido. La regla legal exige que las maquinaciones deben ser fraudulentas con el objeto de destacar la circunstancia de que se despliegue un ardid o engaño para perjudicar. Por ejemplo: usar ilegalmente el nombre comercial ajeno para la venta de un producto distinto al que corresponde. No es suficiente cualquier estratagema ya que
(a) "Es necesario que se trate de una maniobra de cierta magnitud o entidad, lo que no es dable admitir en la simple imitación de la forma si además no se recurre a ningún otro recurso engañoso...si los clientes de la querellada como del querellante son establecimientos comerciales -mayoristas o minoristas- y no directamente el público consumidor, el simple formato de las bocinas de la primera -que mantienen en todo las demás diferencias- no es apto para producir confusión ni engaño con respecto a las fabricadas por el querellante" (CNCrim. y Correc., Sala III, 6/8/68 "Gorojovsky, M. La Ley 135-1125).
La idea de que el producto "no es apto..." significa que tal como se lo presenta no es idóneo para "producir confusión ni engaño".
(b) En cambio constituye esta modalidad
"...la venta de un producto en envases con marca ajena, a menor precio que el fijado por el dueño de la misma ocultando su verdadero origen y vendiéndolo como legítimo" (CNCrim. y Correc., 10/7/33, Fallos CCC 1-136).
El pasaje "vendiéndolo como legítimo" es usado el Tribunal para destacar la maquinación fraudulenta cuyo objetivo es tratar de desviar la clientela.
(c) "Constituye competencia desleal la adquisición de los sifones de soda empleados por otros fabricantes de la misma localidad para rellenarlos" (CFed. La Plata, 20/3/36, JA 53-585).
Aquí, en cambio, según el texto registrado se está castigando un acto preparatorio del delito de competencia desleal, lo cual es objetable constitucionalmente, ya que dichos actos sólo son punibles cuando están expresamente previstos. Los hechos descriptos no permiten pensar en la existencia de tentativa.
(d) También es un caso de competencia desleal
"...exhibir mercadería de una marca bajo letreros o anuncios de otra marca" (CFed. 24/7/36, JA 55-70).
Este caso presenta características de maquinaciones fraudulentas que suscitan confusión. Podría quizás pensarse que también satisface una de las hipótesis de competencia desleal, que analizaré en otra sección, a saber: propaganda desleal.
(e) Es un caso interesante, también de maquinación fraudulenta,
"...el registro de una marca pretendiendo captar la clientela de una casa comercial y pretendiendo suscitar confusión con el nombre comercial de ésta" (CNEspecial, 19/11/51, La Ley 66-323).
La similitud entre el nombre ajeno y la marca es un modo de querer suscitar un engaño.
(f) Es particularmente sugestiva la hipótesis en la que el acusado habría fabricado
"...bocinas iguales o más o menos a las de la marca del querellante, y de menor calidad y precio, pues vender el objeto no es hacer tal propaganda aunque acaso implique comercio desleal o, si se quiere, inmoral" (CNCrim. y Correc., Sala III, 6/8/68 "Gorojovsky, M. La Ley 135-1125).
Se afirma por el Tribunal que éste no es un caso de propaganda desleal, ya que el hecho se agota en la venta del objeto; sin embargo, podría considerarse que quiere obtener beneficio de un hecho -"bocinas iguales o más o menos..."- a las de las de la marca del querellante, sobre la base de una similitud engañosa (son como las de la marca del querellante, y más baratas, pero silenciando la menor calidad).
(g) Destaco la decisión que afirmó que
"El uso en la breve transmisión de televisión de envases comunes al producto de que se trata pero no confundibles entre sí, no tipifica el delito de competencia desleal" (CNCrim. y Correc., Sala I, 4/4/72, Kolynos S.A., La Ley 147-604).
En este caso se advierte que la razón de la falta de tipicidad es la ausencia de una aparente identidad entre envases de productos de la misma clase. Es la falta de identidad engañosa el argumento decisivo. En el lenguaje de la ley, la ausencia de "maquinaciones fraudulentas".
"El incumplimiento de la obligación contraída por el querellado en el pacto celebrado con el querellante en el sentido de "no dedicar su actividad, sea su a nombre o por interpósita persona o sociedad, a actividades análogas a las desarrolladas por "la firma" hasta pasados cinco años del presente convenio", no importa ninguno de los actos tipificados por el art.159 del Cód. Penal. En efecto: no se advierte fraude toda vez que el propio accionante señala que "al día siguiente de firmarse esas escrituras...comenzaron a efectuarse tareas de remodelación para instalar en el mismo un negocio de audífonos" y el pacto antes aludido fue formalizado tres meses antes. No se advierte, pues, que el imputado haya urdido anticipadamente realizar el convenio y luego incumplirlo. Si ello es así, el aludido quebrantamiento contractual -de existir- ninguna resonancia tiene en la figura de competencia desleal". (CNCrim. y Correc., Sala I, 10/8/76. Loyevnicov, Elías J. La Ley 1976-D-442).
El texto no es suficientemente nítido desde una perspectiva conceptual. Sin embargo, se puede pensar que el Tribunal consideró que la obligación contraída por el querellado de no dedicar su actividad a "actividades similares a las desarrolladas" por la parte querellante, no había sido la consecuencia de un fraude desplegado al momento previo de suscribir el contrato. Era, en todo caso, un mero incumplimiento del negocio jurídico celebrado.
(h) El cese de la actividad presuntamente delictiva como resultado de un reclamo extrajudicial, no impide desechar la comisión del delito que prevé el art.159 del C.P. ya que
"...basta con la realización de una de las acciones enumeradas por la que se "trate de desviar...la clientela de un establecimiento comercial o industrial", para que se encuentren integrados los elementos de la figura delictiva". (CNCrim. y Correc., Sala IV, 21/7/70, Bardahl S.A., La Ley 142-112).
En este caso, si bien la figura delictiva es de acción privada, el Tribunal no excluye la configuración del delito si el hecho se cometió, pero luego, con motivo de un reclamo extrajudicial, haya cesado su realización. La consumación del tipo no se excluye por el cese posterior de la acción delictiva.
X.- Sospechas malévolas
El otro modo de tratar de desviar la clientela requiere que el autor despliegue sospechas malévolas.
En este caso se formulan afirmaciones, interrogantes o sugerencias destinadas a crear dudas o sospechas respecto de la calidad de los bienes o servicios, o de las garantías que los establecimientos industriales o comerciales pueden ofrecer.
(a) Es el caso, por ejemplo, en el que un comerciante
"...sistemáticamente y en diversas oportunidades desprestigia los productos de otro comercio o razón social aconsejando a sus clientes que no los adquieran por su mala calidad".
En este caso el vendedor de una mercería cuando su clientela le pedía lanas marca "Mamita", les decía
"que eran de tan mala calidad que venderlos (a los productos) significaba un desprestigio para su casa y una mala compra para los que la realizaban, aconsejándoles que no los adquirieran en ninguna parte, a otros, que había tenido que devolver una partida de esa mercadería por quejas de los compradores y que eran lo peor en materia de lanas" (Fallos CCC, 4-133).
La mayoría del Tribunal sostuvo que se protege al "vendedor que realiza una propaganda lícita y no al comprador...y no sólo en su patrimonio sino en el nombre acreditado por él con su actividad...y ello tanto respecto de los concurrentes, de su misma o análoga condición en el mercado como de terceros".
En cambio, la minoría destacó que el imputado "dirigió las afirmaciones incriminadas a su propia clientela, es decir, a quienes espontáneamente concurrieron a efectuar compras a su casa de comercio y si bien es verdad que solicitaron lanas "Mamita", que producen los querellantes, no lo es menos que los presuntos compradores sólo pueden ser considerados clientes indirectos de la fábrica que las elabora, siendo en cambio clientes directos del comercio del procesado".
La minoría también destacó, a mi juicio con razón, que los clientes del querellante son los comerciantes minoristas que como lo hace el querellado "revenden esa mercancía al detalle". Simplemente "es así que la especie de clientela de uno y de otros difiere y que en consecuencia actos de la naturaleza de los imputados no desvían en provecho de quien los ejecuta la clientela del productor, máxime si se aprecia que dentro del local del minorista, al vender éste productos similares de distintas marcas y origen si induce a su clientela a comprar unos en detrimento de otros, la desviación de la compra se hace en provecho de terceros y no en provecho propio, como no sea muy subsidiariamente por el mayor beneficio que pudiera obtener con tales ventas".
La minoría destacó que distinta sería la solución si se estableciera connivencia entre el querellado, es decir un minorista, y otro productor mayorista o fabricante de mercadería similar en competencia con el querellante o mayorista o fabricante contra quien se emplea el procedimiento "artero".
(b) Un caso particularmente interesante es aquel en el cual se desacreditaron productos de la competencia afirmando que ciertas cerraduras identificadas con la marca "R" no eran confiables, no iban a durar, que el material no estaba tratado y que no iban a aguantar el tiempo suficiente que una cerradura tiene que durar. Finalmente, relató el hecho del cambio de cerraduras marca "R" por otras de la firma "E", ocurrido en la institución bancaria a la que pertenecía. En otra ocasión, se dijo que las posibilidades de exportación de los mecanismos "R" eran totalmente nulas, pues no estaban amparadas por una calidad ni medianamente aceptable ni por una marca que significaba la mínima garantía. Tanto el fallo de primera instancia -de cuidadoso análisis de la figura penal- y la sentencia de la Cámara resolvieron que
"Las manifestaciones tendientes a desacreditar el producto fabricado por la sociedad querellante e incluso a poner en duda la seriedad y solvencia de éste y de sus miembros...configura el ilícito previsto en el art. 159 del C.P." (CNCrim. y Correc., Sala I, 28/10/77, Rabinowicz, Juan y otro, La Ley 1978-B-591).
En esta decisión judicial se advierte que las sospechas "malévolas" consisten en "poner en duda la seriedad y solvencia del producto y de la sociedad que lo produce". La idea es más débil que realizar afirmaciones desacreditantes. Basta con sostener públicamente enunciados idóneos para crear, maliciosamente, dudas en el otro (locatario, comprador).
XI.- Propaganda desleal o publicidad desleal
(a) Otro modo posible de cometer el delito de competencia desleal consiste en tratar de desviar la clientela mediante propaganda desleal.
Oscar Pedro Billorou, evocando el pensamiento de R. C. Presas, afirma que
"hasta el presente no se ha logrado una perfecta diferenciación entre los términos publicidad y propaganda (2).
Los autores clásicos de la materia "utilizan estos términos con sentidos equivalentes y aun puede verse una tendencia a emplear propaganda como el más apropiado.
El Diccionario de nuestro idioma caracteriza así a las expresiones:
"Publicidad: 1. Calidad o estado de público. 2. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender las noticias de las cosas o de los hechos".
"Propaganda: 1. Congregación de cardenales para difundir la religión católica. 2. Propagar doctrinas, opiniones, etc. 3. Acción o efecto de dar a conocer una cosa con el fin de atraer adeptos o compradores".
Esta situación ha creado una corriente que aboga
"por asignar una única significación a ciertos términos técnicos, con el fin de poder expresarse con precisión y entenderse sin posibilidad de dudas. Esta posición es la que se ha adoptado aquí".
Por ello, se usa el término "publicidad" cuando la acción de comunicación tiene objetivos comerciales.
En cambio, propaganda -del latín propagare- "significó en un principio el nombre de una congregación de cardenales, "De propaganda fide", creada para difundir la religión católica, tal como lo señala la definición del diccionario de la Academia. Por extensión, se aplicó el término propaganda a cualquier asociación cuyo objeto fuera propagar doctrinas religiosas, políticas, etc. Este uso engendró un método, un sistema para el aprovechamiento de todos los recursos de información o difusión de esas ideas, y es así como, por comodidad idiomática, llegado el momento en que esos o similares recursos se aplicaron con fines comerciales, se encontró cómodo aplicar la misma voz para definirla. La Academia Argentina de Letras entiende que entre publicidad y propaganda no hay una diferencia intrínseca. Pero es evidente que existe una gran distancia entre objetivos de índole comercial y la propagación de ideas políticas, filosóficas, morales y sociales o religiosas" Resumiendo: Publicidad, tiende a la obtención de objetivos comerciales. Propaganda, tiende a la propagación de ideas políticas, filosóficas, morales, sociales o religiosas ("Introducción a la Publicidad", de Oscar Pedro Billorou).
Por su parte, Jorge Frascara, en "Diseño Gráfico y Comunicación" (pag.104 y ss.) destaca que:
"El diseño persuasivo es el diseño de comunicación destinado a influir sobre la conducta del público e incluye tres áreas fundamentales:
Publicidad (comercial y no comercial);
Propaganda (política o ideológica);
Comunicaciones de interés social (salud, higiene, seguridad, prevención de accidentes, etc.);
Publicidad no comercial".
(b) Como se advierte, la expresión adecuada es publicidad desleal, ya que se trata de proteger el ejercicio legítimo y leal de ejercer el comercio y no el diseño de propagación de ideas políticas, filosóficas, morales, sociales, o religiosas.
La expresión "propaganda desleal" no es, estrictamente, una palabra que tiene características definitorias positivas. Por el contrario, se trata de un concepto ciego, porque decir que un hecho constituye propaganda desleal es afirmar que se trata de una propaganda que no debe hacerse, que viola las reglas de lealtad en el ámbito de las relaciones comerciales e industriales. Sin embargo, son diferentes y diversas las razones por las cuales un hecho merece ese calificativo. En el lenguaje común y, también en el jurídico, hay expresiones que excluyen diferentes clases de calidades, sucesos o circunstancias. Por ejemplo: afirmar que este hecho debe ser juzgado exclusivamente por la Justicia civil, implica afirmar que el hecho no pertenece a la jurisdicción militar, ni a la eclesiástica, ni tampoco a la de carácter criminal. Es cierto que estas son distintas jurisdicciones, pero usar "jurisdicción civil" constituye en el contexto del enunciado que presenté, excluir diversas jurisdicciones que no tienen puntos en común.
Este es el modo en que también ha sido entendida la calificación de arbitraria cuando se afirma que una sentencia es de tal naturaleza. Son múltiples y diversas las circunstancias y razones por las cuales una sentencia se descalifica de ese modo; por ejemplo: que no tiene fundamentos en la ley aplicable al caso, que se ha dictado violando la ley aplicable, que se ha omitido considerar prueba relevante que hubiera permitido dar una solución distinta al caso, que la sentencia parte de afirmaciones dogmáticas y autosuficientes, entre otras hipótesis (3).
De igual modo, cuando se afirma que determinada publicidad es desleal es porque ella o bien es falsa, o denigrante o vejatoria, o que suscita confusión (4).
Como se advierte, la descalificación de publicidad desleal consiste en sostener que se excluye la permisión de esa manera de información, por condiciones de diversas características. No es lo mismo un aviso falso respecto de la calidad de un automóvil que exhibir en una misma vidriera dos libros de autores diferentes y publicados por editoriales distintas, pero acompañado, uno de ellos, con un vaso conteniendo agua y a su lado dos aspirinas. Estos modos diferentes de limitar la validez de la publicidad son en realidad excluidores por razones diversas, como es diversa la falsedad, la denigración y la confusión. Cada una de estas hipótesis podríamos denominarlas causas excluidoras de la legitimidad del acto que se enjuicia.
(c) Una de las maneras en que se puede realizar la publicidad es a través de la llamada publicidad comparativa. En ésta tanto se pueden comparar las calidades de los productos o de los servicios, como así también plazos de garantía, precios de venta, financiación, es decir, características de dichos bienes o servicios y modos de comercializarlos.
Ha existido, tanto en el plano teórico como jurisprudencial, una resistencia para admitir la validez o legitimidad de este modo de informar a los consumidores.
Históricamente ha habido en nuestro país casos aislados de publicidad comparativa que dieron lugar a litigios. La vieja guerra de "Pepsi" vs. "Coca" en relación a los concursos y las tapitas. También un aviso bastante agresivo del coche de una cierta marca que mostraba sus ventajas en relación a un coche de otra marca. Otro ejemplo es el antiguo caso de "Poxiplast con Juan Díaz Cuchuflito" que imitaba el aviso del competidor; otro fue la campaña de "Durax" que en su inicio fue objetada por "Rigolleau". No podemos olvidar la publicidad comparativa entre "la última máquina de afeitar eléctrica vs. la tecmatic" del aviso de la afeitadora "Braun" que mostraba un modelo parecido a la de "Philips", afirmando también que "Braun" llega donde otras no llegan, y la del padre que le explica al chico que las mujeres no entienden nada de afeitadoras.
XII.- Publicidad comparativa
Un caso de publicidad comparativa, de particular relevancia en el ámbito judicial, fue el siguiente: "Orient" realizó una publicidad que incluyó este texto:
"Cuando quiera tener un reloj fino, puede comprar un "Rolex". O puede comprar un "Orient", el reloj desconocido. Cada "Rolex" está hecho exclusivamente con los movimientos áncora más finos. También está hecho así cada "Orient". "Rolex" es un reloj para todo uso, sumergible y a prueba de golpes. También lo es "Orient". "Rolex" tiene un año de garantía. Pero "Orient" tiene dos años de garantía. Este "Rolex" en particular cuesta 875 pesos nuevos. Este "Orient" en particular cuesta 325 pesos nuevos. Hacemos la comparación para mostrarle que "Orient" también es un reloj muy fino. Y que no siempre hay que pagar mucho más simplemente por comprar un reloj fino. Reloj "Orient" no será desconocido por mucho tiempo".
Destaco que en el aviso transcripto en ningún momento se descalificó al producto "Rolex". La diferencia estaba en el precio y el plazo de garantía. El mensaje era que la misma clase de producto se podía adquirir pagando menos y con una garantía mayor. Por otra parte, la comparación se hacía con quien tenía un aquilatado reconocimiento en el mercado de los relojes.
El Juez de Primera Instancia, primero, y luego la Cámara, en un proceso civil, es decir no penal, sostuvieron las siguientes razones:
(a) "Si el texto de la publicidad, las fotografías y la comparación tienen un sólo e inequívoco sentido: el de hacer surgir en el público la idea de la posibilidad de adquirir un reloj de marca hasta el momento desconocido, pero de igual calidad que el "Rolex" -y a más, con dos años de garantía en lugar de uno- por un precio mucho más reducido, frente a tal evidencia no existe dialéctica capaz de convencer de la lealtad del procedimiento, que aún cuando no esté estrictamente comprendido en las normas de la ley 3975 constituye una clara violación del art.953 del Código Civil por ser repugnante a la moral y las buenas costumbres -entre las cuales debe entenderse comprendido el ejercicio honesto y leal de la actividad comercial- y tener por finalidad el perjuicio de terceros (Doctrina de primera instancia)"
(b) Por su parte, la Cámara sostuvo que:
"...las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida -"Rolex"- y sin contar con el consentimiento de su titular. Este sólo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestas de manifiesto las bondades del producto comparado o no o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias".
(c) "Aun descartando que las demandadas usaron de la marca que no les pertenecía en beneficio propio, desde otro ángulo incluyeron el vocablo "Rolex" dominante con el nombre comercial de la actora y es el que en la práctica retiene el público y no las designaciones genéricas que se refieren al objeto comercial o social o tipo de sociedad, cuyo empleo por otros procede prohibir como revelación de propósito de competencia desleal; aunque los principios aplicables a las marcas no lo son estrictamente a los nombres comerciales, las prohibiciones por uso indebido son similares en cuanto tienden a evitar perjuicios a comerciantes y público consumidor" (CNFed, Sala II, Civil y Com., 30/12/71, "Rolex S.A. y otro c/ Orient S.A. y otro", La ley 147-233).
En este fallo campeó la idea de que la comparación concreta entre dos productos constituye un hecho que no está permitido, y más aun porque es un modo de afectar la moral y las buenas costumbres y de hacer un uso indebido de una marca ajena sin el consentimiento del titular de ella; y también un uso indebido del nombre comercial de otra persona sin la autorización de quien lo posee.
Es importante tener en cuenta que se afirmó que "realizar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida y sin contar con el conocimiento de su titular", era un hecho desleal, y que este hecho era suficiente, sin "que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestas de manifiesto las bondades del producto comparado o no".
XIII.- Fundamentos del rechazo a la comparación
En el caso "Rolex c/ Orient" se tuvieron en cuenta normas en materia de publicidad, tanto nacionales como extranjeras, que seguían ese criterio restrictivo (Ley 11.725 -Identificación de Mercaderías- hace muchos años derogada, pero reemplazada por un nuevo texto: "Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusión" -que prohibía la publicidad engañosa-; "Código de Prácticas Desleales de la Cámara de Comercio Internacional", Berlín 1937: "Código de Etica Profesional de la Asociación de Agencias de Publicidad y el Convenio de París", que asegura una protección contra la competencia desleal).
XIV.- Un leve cambio
Un cambio muy tibio de la idea según la cual publicidad comparativa estaba prohibida, se encuentra en las decisiones que a continuación presento:
(a) No constituye delito
"...afirmar que determinado detergente es cuatro veces superior a otros (no determinados), ni es típico publicar o hacer propaganda expresando que lava 90 veces, cualquiera sea el grado de veracidad de tal afirmación" (CNcrim. y Correc. 4/4/72, Kolynos S.A., La Ley 147-604).
(b) "La circular que proclama la superioridad de la lámpara que allí se indica, asegurando que no existe ninguna mejor, debe considerarse que emplea expresiones comerciales que no constituyen por cierto una propaganda desleal susceptible de ser reprimida en los términos del art.159 del Cód. Penal, máxime si dicha circular ha sido difundida en respuesta de otra emanada del querellante" (CNCrim. y Correc., 5/6/36, La Ley 3-151).
Como se advierte, se permite la exageración quizás intensa hasta rondar, más que en la falsedad, con un carácter superlativo que ironiza la posible falsedad, pero no se llega a admitir que la comparación incluya la identificación con el otro producto o servicio y, menos aún, que se identifique la marca o el nombre comercial ajeno.
XV.- Nuevos criterios
A partir de la década del 70 comienzan a producirse algunas modificaciones: (a) el Código de Etica y Autoregulación Publicitaria al definir las prácticas desleales sólo incluye todo aquello que implique el descrédito o menosprecio y autoriza "los mensajes que contienen comparaciones de precios a condición de que sean exactos y reflejen la verdad". (b) El Estado, por su parte, organizó un sistema para "verificar la veracidad de la publicidad comparativa en el ámbito del juzgamiento de las normas relativas al régimen de lealtad comercial (Resolución 100/81, art.29, Secretaría de Comercio).
Desde esta perspectiva pueden formularse estas observaciones:
(1) Los agentes del sector privado elaboraron nuevas reglas: los anunciantes, las agencias de publicidad y las asociaciones de radio, de cine, teleradiodifusoras, cine propaganda y las que agrupan a las empresas de publicidad en vía pública, acordaron que estaba permitido el mensaje comparativo en relación a los precios. "Los mensajes deben ser exactos para reflejar la verdad", se dijo entonces.
(2) El Estado organizó, en el ámbito de la Ley de Lealtad Comercial, el procedimiento para comprobar la veracidad de la publicidad comparativa, lo cual presupone que ella, bajo ciertas condiciones, constituye un hecho permitido.
XVI.- La experiencia con la publicidad comparativa
En la práctica del mundo de los negocios, a pesar del precedente "Rolex c/ Orient", la publicidad comparativa se usó en diversos ámbitos. Por ejemplo: en las comparaciones que algunos supermercados presentaron en los medios de difusión destacando aquellos que vendían ciertos productos a precio más bajo. Por otra parte, algunos anuncios de venta de autos comparaban la comodidad de aquellas unidades que pertenecían a ciertas marcas, con la de otra que pretendía ser -según el anuncio- mucho más generosa. Así, se lee en un aviso publicado en Buenos Aires:
(a) "El baúl de un Mercedes, un Volvo, un BMW..." (se observa la fotografía de la parte trasera de un coche, con la puerta levantada) "...o la baulera de un Saab. Venga a vernos, el auto con el baúl más grande tiene más ventajas".
Otro caso significativo es el aviso comparativo donde se dice:
(b) "La primera Mega AFJP..." (A continuación el texto exhibe la lista de todas las compañías AFJP con la rentabilidad anual y rentabilidad histórica de cada una de ellas. La empresa que anuncia se ubica en primer término y con texto destacado, indicándose la rentabilidad más alta obtenida comparándola con la que lograron las empresas competidoras).
También no se puede olvidar el análisis comparativo entre las
(c) "Sólo 5 revistas semanales venden en la Argentina más de 100.000 ejemplares. Una es de Editorial Sarmiento (Flash). Una es de Editorial Atlántida (Gente). Tres son de Editorial Perfil (La Semana, Semanario y Libre)".
El aviso incluía un comentario comparativo en relación a distintos sectores del mercado y estaba firmado por Editorial Perfil.
XVII.- El cambio: la comparación ilustra al consumidor
Es a partir de la década del 90 que los Tribunales Federales, Civiles y Comerciales comenzaron a tener casos en los que se dio la ocasión para que se formularan criterios más amplios en relación más generosa (5).
(a) Por una parte, se advierte, por parte de algunos jueces, la continuación de la doctrina de "Rolex c/ Orient", cuando se afirma
"Ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que pertenece a otro, puede ser permitida si de tal modo se la intenta desacreditar...Sólo al titular de una marca le asiste el derecho de usarla" (Axoft Argentina S.A. c/ Megasitemas S.A., CNFed. Civ. y Com., Sala I, 30/12/93, publicado en el diario La Ley del 1/6/94).
(b) Por otra parte, otros jueces sostienen un criterio más amplio que el indicado en "a" y así se afirma que
"La publicidad comparativa es ilegítima cuando existe mala fe...La comparación no denigra sino que si es verdadera ilustra al consumidor" (voto del Dr. Farrell en el caso mencionado en primer término en "a").
(c) En el caso "Bodegas J. Navarro Correas S.A. c/ Agro Industrias Cartellone S.A." se leen estos argumentos:
"Si la campaña (publicitaria) consistiera en cotejar los precios de distintos productos, el caso es diferente, caso de la propaganda de una vinería, por ejemplo, en donde anuncian los precios de diez vinos...un supermercado promociona sus ventas comparando sus precios con los de otro establecimiento...no vulnera el legítimo derecho el titular de la marca porque éste debe ceder al interés del público consumidor...dejen al consumidor que se proteja a sí mismo...la comparación es de precios y no de la naturaleza intrínseca del producto. En el primer supuesto, si yo no tengo razón habría que prohibir las vidrieras de los negocios, las cartas de los restaurantes, etc., por vulnerar el derecho marcario, lo cual, con su sola enunciación demuestra el disparate...la clientela no es propiedad de nadie" (del voto del Juez de Cámara doctor Craviotto).
Su pensamiento es que en los casos de publicidad comparativa en tanto se confronten
"explícita o implícitamente marcas ajenas...para que esta publicidad sea admitida -salvo el supuesto de precios- debe regularse...la publicidad comparativa es inadmisible" (CNFed. Civil y Com., Sala I, 22/3/90. La Ley 1991-C-521 - Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. C/ Agro Industrias Cartellone).
Como se advierte, este pensamiento admite la publicidad comparativa exclusivamente en materia de precios, y esto implica, como es manifiesto, un avance en relación a la idea de que siempre aquélla es ilegal.
(d) Una manera más intensa de ampliar el ámbito de legitimidad de la denominada publicidad comparativa se expresa de este modo:
"Nuestra legislación marcaria no prohibe la publicidad comparativa y pienso -además- que está muy bien que no lo haga, pues este tipo de publicidad beneficia al consumidor. Lo que la ley prohibe es el uso de una marca ajena como si fuera propia...pero no prohibe el uso de la marca ajena como ajena para comparar los productos que ampara con los propios...el error radica en creer que cualquier comparación denigra, cuando -por el contrario- si es verdadera ella ilustra al consumidor. Por otra parte, se comete otro error cuando se piensa que el producto con el cual se compara al que se quiere promover es un producto malo ¿a quién le interesa mostrar que su producto es mejor que uno desastroso? ¿qué bebida aumentaría su consumo mostrando que es mejor que el agua contaminada?" (del voto del Juez de Cámara doctor Farrell en el caso citado en "a").
(e) Un criterio particularmente amplio es el que se lee a continuación:
"por lo tanto, esta sala entiende que los fundamentos de la resolución suscripta por los jueces de Cámara recusados que se vinculan con la licitud o ilicitud de la denominada "publicidad comparativa" en nuestro derecho, con los alcances de la prohibición establecida en el art.10 bis del Convenio de París de 1958 (Ley 17.011) o con la alusión ilegítima al producto o a la marca de las contrarias, no pueden ser interpretados como una opinión última sobre tales aspectos o como un repudio anticipado del proceder de los recusantes. Esto es así por cuando pronunciamientos tales no podrían dejar de ponderar, en atención a las cuestiones de que se trata y a los planteos hasta aquí formulados por las partes, ciertas circunstancias que hacen a la sustancia del conflicto, como ser: a) la inexistencia en nuestro derecho o en la Convención antes mencionada de una prohibición expresa de la "publicidad comparativa" en general; b) que, como es bien sabido, en nuestro país el mercado de las bebidas "cola" se halla de tal modo absorbido por los dos afamados productos de las aquí litigantes que, cualesquiera sean las precauciones que se adopten para no mencionar o individualizar la marca del competidor, no puede quedar duda en el público acerca de cuál se trata; c) que constituye un objetivo legítimo de todo comerciante o industrial aumentar el número de su clientela, finalidad que, con relación a mercados muy especiales de estructura oligopólica es difícil de lograr sin que, simultáneamente, no se reduzca en cierta medida la de la competencia, y ch) que en esta clase de conflictos no sólo debe evaluarse la mengua que sufre el derecho de propiedad industrial del reclamante sino asimismo la libertad de comercio y el derecho del público consumidor a beneficiarse con la posibilidad de escoger entre diversas alternativas y la información veraz de éstas" (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1/11/93 - The Coca Cola Company y otros La Ley 1994-C-6).
XVIII.- Contraargumentos
Los argumentos en contra de la publicidad comparativa se exhiben de este modo: constituye un acto contra la moral y las buenas costumbres, es un uso indebido de marca ajena, es una manera ilegal de apoderarse de clientela de otro establecimiento, es un modo desleal de compararse con quien ya tiene ganada una posición en el mercado por parte de quien recién se inicia.
XIX.- Argumentos aparentes
(a) ¿Cuál es el código moral que prohibe que un comerciante compare sus productos, o los precios o las condiciones de venta de aquéllos con los del competidor?. Por el contrario, esto es lo que prevalece en un mercado competitivo, y prohibir la comparación "per se" es eclipsar las características definitorias de la competencia. Ni una ética absolutista, ni tampoco una que se base en principios utilitaristas, contiene, que yo sepa, una regla como la que se pretende invocar para objetar la comparación, a menos que ésta sea falsa, denigrante o confusional. Por ejemplo: se atribuyen al producto que se presenta como el indicado, calidades que no posee, o se presentan los libros propios y los de una editorial competidora, acompañados los de esta última con un digestivo estomacal, o si se instala un local de ventas de servicios de peluquería con las mismas características de diseño y decoración que otros que pertenecen a una cadena muy reconocida por sus calidades. En todos estos casos, la falsedad, la denigración o la confusión de qué es lo que se ofrece constituye una práctica desleal para con los competidores e impide que se satisfaga el objetivo de la comparación, a saber: la información leal al consumidor.
(b) Es preciso diferenciar entre usar una marca ajena y aludir o mencionar una marca de otro.
Usa una marca ajena sin el consentimiento de su titular, por ejemplo, quien pone la marca en su propios productos sin la autorización de aquel que puede decidir. En cambio, aludir o mencionar una marca ajena, no es usar la marca, sino decir algo acerca de ella.
Esto es lo que hacen generalmente las vendedoras de un comercio cuando ofrecen ciertos productos amparados por distintas marcas, y esto es también lo que hacen los interesados-compradores cuando preguntan si hay productos de ciertas marcas que identifican. Esta última tarea es también la que realizan los analistas del mercado, y no parece ser éste el propósito que guía a la Ley de Marcas cuando prohibe el uso indebido. La diferencia entre usar una palabra y aludir o mencionar a una determinada palabra es decisiva para la cuestión, y esta visión no es ya sólo una cuestión jurídica, sino de carácter conceptual.
Por otra parte, es relevante tener presente que un producto o un servicio puede ser identificado por sus características físicas, sin necesidad de mencionar la marca correspondiente.
Esto es lo que precisamente se lee a continuación como parte de un argumento de un Juez de Cámara:
"Se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de denigrarla o desacreditarla...la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular" (del voto del doctor Pérez Delgado en el caso mencionado en el punto "c-XVII").
(c) Ahora he de analizar el tema del apoderamiento de la clientela. En un mercado competitivo nadie es dueño de la clientela, de modo análogo a como se es dueño de un inmueble. Sólo existe la expectativa de mantenerla e incrementarla. Sin embargo, este objetivo está condicionado, entre otros factores, a que los competidores no ofrezcan un producto equivalente o sustitutivo de quien ya ha ganado un buen plantel de interesados, sea porque el nuevo producto tenga más calidad o porque tenga un precio de adquisición más bajo. El mercado competitivo hoy "obliga", por razones empíricas y no por razones jurídicas, a justificar ante los consumidores, día a día, minuto a minuto, que el producto o el servicio que se ofrece es el que tiene que ser preferido por los antiguos clientes y por los que puedan venir. Es esta justificación cotidiana la que convierte en argumento aparente a la clientela como parte de la propiedad del establecimiento comercial o industrial. Esto podría ser así en una economía estática. Deja de serlo en la medida en que aparece la competencia.
Esta idea se lee precisamente formulada de este otro modo:
"La clientela no es propiedad de nadie" (del voto del doctor Craviotto en el caso citado en "XVII-c").
(d) Resta por analizar el tema del aparente aprovechamiento que quien, recién iniciado, se compara con quien ha ganado una posición e imagen en el mercado.
Es cierto que, comparándose con quien mejor luce, tiene posibilidades quien se ofrece a la competencia de ser "visto de un modo más intenso por los consumidores". Pero la pregunta que uno tiene que formularse es si la competencia es abierta entre los hasta ahora exitosos y los que recién se inician, o solamente entre los exitosos.
Si uno de los beneficios del mercado competitivo es que la puja logra mejorar la calidad de los productos y de los servicios para facilitar, de esa manera, un valor menos costoso por los bienes y servicios, no se advierte, desde el punto de vista de las consecuencias, cómo se puede pretender crear categorías de empresas de modo tal que los nuevos no pueden pujar con los antiguos.
La creación de estos privilegios implicaría desnaturalizar la competencia y limitar, sin razón, el sentido del mercado en el que todos los que quieren ofertar pueden hacerlo y todos los que quieran demandar puedan demandar, y que todos y que cada uno de ellos puedan hacerlo exhibiendo sus cualidades y comparándolas con las de los competidores.
XX.- Confusión, denigración y falsedad
De estos antecedentes resulta claro que el sistema competitivo tiene que garantizar la posibilidad de la publicidad comparativa, porque ésta es, por una parte, la que permite dinamizar esta clase de mercado; por la otra, es necesario poner la mirada en un personaje que se encuentra latente en el mercado, a saber: el consumidor de bienes y servicios. Este es, en definitiva, el ciudadano final del mercado.
Podemos, pues, presentar estas conclusiones: la propaganda comparativa es un acto permitido, y sin afectar el privilegio de competir, y a condición de que no sea falsa, denigrante o confusional. Estas ventajas se hacen más intensas si se incluye en el análisis la expectativa del consumidor a obtener una información objetiva y útil, para que su elección sea fundada y no una orientación equívoca similar a la que se puede tener en la oscuridad.
La propaganda comparativa no se permite, en cambio, cuando afecta el ejercicio leal de la libertad de ejercer el comercio y competir, y puede afectar el derecho a la información del consumidor, a saber: cuando está dirigida a confundir, cuando constituye un acto denigratorio o vejatorio, o cuando la información es falsa.
XXI.- El rol del consumidor
El aspecto relativo al destinatario final de la propaganda desleal ha sido destacado por el profesor Miguel Reale Junior al tomar en cuenta los intereses de los consumidores (6).
Desde esta perspectiva, se advierte ahora claramente que si la Ley de Defensa de la Competencia garantiza la existencia, o posible existencia, de un mercado competitivo, y la figura de la competencia desleal establece los límites de ese mercado, hay un personaje que se encuentra latente en ambas regulaciones y que es necesario incluir, a saber: el consumidor de bienes y servicios.
Por esa razón, tanto en la primera de las regulaciones (Defensa), como en la segunda (Competencia Desleal), es preciso incluir también la protección de este personaje relevante para nuestro tema.
En relación a este punto, es interesante tomar en cuenta que en la nueva regulación argentina de protección al mercado competitivo, además de la prevención de los actos que afectan la vida competitiva, del mercado se prescribe:
"los damnificados por los actos prohibidos por esta ley podrán ejercer la acción civil del resarcimiento de daños y perjuicios ante la justicia comercial" (lo destacado es mío).
XXII.- La identificación de la marca ajena
Ha quedado abierto el tema de que el consumidor es un protagonista a tomar en cuenta, tanto en la existencia como en los límites de la lucha en un mercado competitivo.
También ha quedado en claro que hay una regulación suficientemente generosa que otorga derechos a los damnificados para reclamar daños y perjuicios ¿y quién, si no el consumidor, es el damnificado final por un acto restrictivo o de abuso de posición dominante?
Por otra parte ¿quién, si no el consumidor, es el que también puede verse afectado por una práctica desleal?
El tema tiene vigencia, ya que en la Argentina se ha pensado que es una práctica permitida la de mostrar las virtudes de un producto o un servicio por sus propias características, aun cuando ésta consista en una declaración exagerada.
En cambio, no está permitido -se ha interpretado- formular las características valiosas de un bien siempre que "se identifique o tienda a indentificar alguna marca competitiva".
XXIII.- Ventajas y desventajas de la publicidad comparativa
(a) En una sociedad republicana se dice que el gobernante también responde ante la ley por lo que hace.
Esta, sin embargo, no es una descripción suficientemente adecuada de lo que es una República en los tiempos contemporáneos.
En primer término, el gobernante no solamente responde ante la ley, sino también responde ante la opinión pública por sus actos de gobierno.
Hay, sin embargo, un dato no formulado y que para nuestro tema cobra especial dimensión, a saber: en una sociedad republicana los temas de interés público pueden ser presentados y discutidos públicamente, sin que el acto en cuestión pueda ser prohibido o censurado jurídicamente.
(b) De este modo se puede ver el tema de los límites de la competencia desleal desde una nueva visión.
Si el mercado es un mercado competitivo, es obvio que en la competencia los oferentes o demandantes de bienes o servicios pueden exhibir sus "virtudes" intrínsecas en público, pero también pueden mostrar sus "virtudes" comparadas (en relación) con otros productos; claro, a condición de que no constituya la comparación un modo de denigración, de confusión, o de una afirmación de una idea falsa.
Es irrazonable permitir un acto de publicidad comparativa denigratoria, confusional o falsa, ya que frustra el objetivo del acto, a saber: que la competencia sea leal y que, en última instancia, se informe al consumidor, en el ámbito del mercado, de aquellos datos para que éste decida, fundadamente, sin que su decisión esté afectada por modos de acción que alteran la lealtad comercial e industrial.
(c) De ello se sigue que si el sistema es republicano, y el mercado es efectivamente competitivo, o bien que puede serlo, no encuentro razón alguna para prohibir la propaganda comparativa.
Por el contrario, percibo -en un balance general- beneficios más que perjuicios.
En primer término, los participantes exhiben lo que son y en relación a los otros; en segundo término, se garantiza el derecho a la información objetiva al consumidor que es el destinatario final del sistema competitivo. En este aspecto, es interesante la Ley de Patentes 9279/96 de la República del Brasil, en la que se describen los crímenes de concurrencia desleal, sobre la base de que en forma pública se realicen afirmaciones falsas, empleo de medios fraudulentos o uso de propaganda que imite signos de propaganda de modo de crear confusión, como así también el uso indebido del nombre comercial o el título del establecimiento o signos de otro (el texto de la ley se publica en el anexo de esta obra).
(d) Quizás pueda objetarse que en un sistema de propaganda competitiva sólo pueda llegar a subsistir aquel que más recursos tiene en relación a aquel que no los posee. No creo, sin embargo, que ésta sea una objeción concluyente. Del hecho de que el que más tiene más puede subsistir, no se interfiere que la propaganda comparativa sea una práctica prohibida.
En realidad, que el que más tiene más puede continuar en el mercado competitivo, no pone ni quita a la cuestión de la comparación, ni de la propaganda, ya que esa posibilidad se da, precisamente, cuando se inicia un mercado competitivo.
En consecuencia, prohibiendo la propaganda comparativa nada se soluciona, ya que el problema de usar el poder y de subsistir también se presenta en la competencia misma.
Creo que una ventaja relevante a tomar en cuenta es que la publicidad comparativa permite también satisfacer el derecho a la información leal, que se debe dar en una sociedad abierta a la presentación y discusión pública de los temas de interés común.
De este modo, pues, este aspecto no es nada más que un aspecto de la vida republicana en el mercado competitivo.
Este, por otra parte, es el sentido de la regla constitucional que prescribe que:
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno..." (Art.42 C.N.).
(e) Finalmente, si alguien sostiene que una información incompleta respecto de las desventajas del competidor es un defecto, el mismo sistema competitivo es el que ofrece la solución del tema, a saber: el competidor afectado podrá contestar públicamente con la información que falta y, quizás, además presentar la que puede ser útil para conseguir competir en el mercado.
XXIV.- Delito e información
He tratado de mostrar, pues, que el tema del mercado competitivo requiere un régimen que garantice su existencia, un sistema que determine los límites y, finalmente, la permisión de la discusión e información de los temas de interés común a través de la propaganda comparativa, ya que es el consumidor, en definitiva, el protagonista final de toda esta temática (7).
XXV.- Pena y acción privada
La pena es de multa. En consecuencia la acción penal prescribe a los dos años (art.62, inc.2).
Es relevante recordar que la acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado del juicio por el pago voluntario del maximun de la multa correspondiente al delito y de las indemnizaciones a que hubiere lugar (art.64 C.P).
Finalmente, el Código Penal prescribe que el delito previsto en el artículo 159 es de acción privada (art.73, inc.4 C.P).
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APENDICE LEGISLATIVO

"Lei de Patentes Nº9.279 de 14 de maio de 1996
Capítulo VI
Dos crimes de concorrência desleal

Art.195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I. publica, por qualquer meio, falsa a afirmaçao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II. presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informaçao, com o fin de obter vantagem;
III. emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV. usa expressao ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusao entre os produtos ou estabelecimentos;
V. usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expoe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI. substitui, pelo seu próprio nome ou razao social, em produto de outrem, o nome ou razao social deste, sem o seu consentimento;
VII. atribui-se, com meio de propaganda, recompensa ou distinçao que nao obteve;
VIII. vende ou expoe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora nao adulterado ou falsificado, se o fato nao constitui crime mais grave;
IX. dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X. recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI. divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizaçao, de conhecimentos, informaçoes ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestaçao de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relaçao contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII. divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizacçao, de conhecimentos ou informaçoes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII. vende, expoe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que nao seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV. divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizaçao, de resultados de testes ou outros dados nao divulgados, cuja elaboraçao envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais com condiçao para aprovar a comercializaçao de produtos.
Pena -detençao, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º. Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificaçoes estabelecidas nos mencionados dispositivos.
§ 2º O disposto no inciso XIV nao se aplica quanto à divulgaçao por órgao governamental competente para autorizar a comercializaçao de produto, quando necessário para proteger o público."

conc.doc
(1) En relación a la noción de privilegio, ver W. N. Hohfeld: "Some fundamental legal conceptions as applied to judicial rasong", 23 Yale Law Journal 16 (1913) New Haven, Connecticut, U.S.A. Hay versión castellana: "Conceptos jurídicos fundamentales", 1968, Centro Editor. Ver especialmente la nota preliminar de Genaro Carrió, de la que hemos tomado en cuenta las ideas centrales.

(2) R. C. Presas: "Qué es la publicidad", Col. Esquemas Nº74, Columba, Buenos Aires, 1967.

(3) Genaro Carrió: "Sentencia arbitraria", Rev. Jurídica de Buenos Aires, 1965, I-II, pag.20 a 22.

(4) "Desleal es una expresión que excluye la existencia de ciertas condiciones de carácter diverso y múltiple". Sobre este tema "Excluders", de R. Hall, en el volumen "Philosophy and Ordinary Language", Edit.Ch.E.Catón University of Illinois Press, 1963, pag.67.

(5) Jorge Otamendi realiza un prolijo análisis en su interesante trabajo "Publicidad comparativa: ¿un cambio de tendencia?", Diario La Ley del 28/6/94.

(6) Miguel Reale Junior: "Concurrencia desleal e intereses difusos en el derecho brasilero", Derecho Comparado, 1987, Nº6. Spolansky, Norberto Eduardo en la misma obra señalada en esta nota destaca la relación entre mercado competitivo consumidor en una sociedad abierta a la discusión de los temas de interés público para defender la licitud de la propaganda comparativa a condición de que no sea denigratoria, confusional o desleal (1987). José Luis Mandalunis sostiene en "El delito de concurrencia desleal", Diario La Ley del 29/1/79, que se ha creado "en el público una conciencia publicitaria, no siendo fácilmente engañado". Adolfo Tamini en La Ley 1993-C-142 realiza un cuidadoso estudio dogmático de los artículos 159 y 300 del Cod.Penal y su correlación con la Ley de Lealtad Comercial 22.802 y afirma "el derecho que tienen los consumidores de bienes o servicios de establecer sus preferencias sobre bases ciertas, sin engaños ni manipulaciones". Son particularmente interesantes las resoluciones del Consejo de la Comunidad Europea de las cuales se da cuenta en este trabajo en la que el autor agradece los aportes del doctor Alejandro Freeland López Lecube en este punto.

(7) Un análisis de los beneficios económicos de la publicidad comparativa puede leerse en el trabajo de Burkhart Menke: "La publicidad comparativa", Diario La Ley del 2/3/95. Su conclusión es que "la publicidad tiene como fin, dentro del proceso de competencia -hoy ampliamente considerado como proceso de comunicación- transmitir informaciones a los usuarios a través de los oferentes. El criterio decisivo es en este caso, si la respectiva publicidad comparativa tiene efectos positivos sobre la transparencia del mercado, y si es de utilidad a los intereses de información de los consumidores y del público en general. La publicidad comparativa no engañosa debe ser evaluada como una forma leal de la publicidad. Es de esperar que, debido a la creciente demanda de información de los usuarios, generada por el mayor dinamismo económico, en la Argentina al igual que en Alemania, la presión liberalizadora siga en aumento". Ernesto O'Farrell presenta de manera clara y precisa su opinión: "en lo que definitivamente no creo es en aquello de que la publicidad comparativa es ilustrativa para el público. Necesariamente quien gasta en publicidad no va a ser neutral". Su conclusión es interesante, ya que afirma: "en suma, podemos decir que la publicidad comparativa seguirá dando que hablar y que es bueno que así sea para que en definitiva haya reglas claras que todos apliquen por igual". Diario La Ley 17/6/94: "La publicidad comparativa en la Cámara Federal en lo Civil y Comercial".