ADMINISTRACION FRAUDULENTA Y SOLAMENTE UNA VEZ

La Ley, T° 2003-A, pág. 59


ADMINISTRACION FRAUDULENTA Y SOLAMENTE UNA VEZ
por
Norberto Eduardo Spolansky

I.-
En este trabajo no es mi propósito analizar la obra de Agustín Lara[1]. Tampoco el valor musical de la interpretación que de ella hizo Bola de Nieve[2].
Quizás, transitar por esa reflexión estética pueda ser de mayor jerarquía que la que hoy yo he de seguir.
Pese a ello, me importará, de aquí en más, estudiar la idea que se ha seguido en el fallo que analizo, adoptando el elaborado dictamen del Procurador General de la Nación y que hace suyo la Corte, a saber: si "una es la administración, una es, también, la conducta fraudulenta -independientemente de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran multiplicar la delictuosidad del agente- y hay un único designio y una sola rendición de cuentas final, sin perjuicio de las parciales que se pacten. Así, la gestión es un concepto jurídico indivisible sin perjuicio de su divisibilidad material, especial o temporal … las distintas acciones de infidelidad de abuso son constitutivas de un hecho único y global de administración fraudulenta" (los subrayados me pertenecen).
De esta manera, y con esta interpretación de la figura delictiva que es materia exclusiva de este comentario, se excluye la posibilidad jurídica de la reiteración delictiva, que lleva a una escala penal más grave que la de un hecho singular.
II.-
El texto originario de la ley penal (art. 173, inc, 7°), penaba al "comisionista, capitán de buque o cualquier otro mandatario que cometiere defraudación, alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho" (el subrayado me pertenece).
Como se advierte -y en relación a nuestro caso en el que se enjuició la conducta de un presidente de un Banco- la versión originaria del Código Penal estaba pensada preponderantemente en la conducta del mandatario, y la hipótesis del mandatario conlleva al hecho de la rendición de cuentas de éste ante el mandante.
Así se lee en el Código Civil que "el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante" (art. 1909). Y también es relevante la regla que prescribe que "el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato … no haciendo menos de lo que se le ha encargado … la naturaleza del negocio determina la extinción de los poderes ,,," (arts. 1904/5).
Por su parte, también en el Código de Comercio se lee el texto de la regla conforme a la cual "al fin de cada negociación, o en transacciones comerciales de curso sucesivo, los comerciantes corresponsales están respectivamente obligados a la rendición de la cuenta de la negociación concluida o de la cuenta corriente cerrada al fin de cada año".

III.-
El nuevo texto del Código Penal que rige, y que es materia de este comentario, imputa una pena a quien "… por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos" (art. 173, inc. 7°).
En la Exposición de Motivos que fundó la nueva regla legal, se afirmó que de ese modo se evitaba la limitación al caso del comisionista, capitán de buque y mandatario, que podría entenderse como dejando afuera "… otros sujetos que tienen poderes dispositivos sobre bienes ajenos y muy especialmente a los que integran los órganos de personas colectivas".
En relación a nuestro tema, es importante ver este pasaje de dicha Exposición de Motivos: la baratería marítima no debe constituir un tipo autónomo, y por eso de ella deriva una nueva restricción que es prudente corregir. "Típicas en tal sentido limitativo resultan las referencias a la alteración de los precios en las cuentas, las ventas, la suposición de gastos, la retención de valores, etc.; enunciados todos en los cuales el pensamiento central está dirigido a la rendición de cuentas del mandatario. Son muchos los fraudes que pueden no asumir esa forma cuando se trata de abuso del poder" (el subrayado me pertenece).
Como se advierte, el nuevo texto del Código Penal en materia de Administración e Infidelidad Fraudulenta, se apartó en forma plena de las reglas del mandato, y con ello de la rendición de cuentas, hilo conductor, este último, que llegó a concluir que "el perjuicio puede derivarse tanto del examen y resultado conjunto de la gestión", y que "la administración fraudulenta no puede entablarse querella a mitad de camino …. mientras no se termine de rendir cuentas … de ese modo cada operación que realiza el autor forma parte de la gestión global … en este delito se tiene en miras la gestión total del mandatario … sin que dicha conducta pueda ser confundida con los concretos y determinados fraudes que hubiera cometido el mandatario" (vid: el Dictámen del Procurador); el subrayado me pertenece.
Como conclusión de esa perspectiva, el dictamen del Procurador que la Corte hizo suyo afirma: "si una es la administración, una es también la conducta fraudulenta -independientemente de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran multiplicar la delictuosidad del agente -y hay un único designio y una sola rendición de cuentas final".
IV.
Los argumentos que he presentado permiten advertir que la unificación de varios hechos bajo el amparo de la existencia de una misma gestión, presenta dos inconvenientes.
En primer término, no se advierte por qué si la gestión de bienes o intereses pecuniarios ajenos es una, cada uno de los hechos que constituyan violación de los deberes que perjudican no deben ser considerados autónomos en relación a la ley penal.
En segundo término, en el desarrollo argumental que objeto, se sigue con la idea del mandatario y de la rendición de cuentas, carácter y acto que han desaparecido del tipo penal, y los fundamentos de la nueva descripción legal muestran una estructura distinta, a saber: por una parte, un agente que administra o que cuida bienes o intereses pecuniarios ajenos; por otra parte, la violación de los deberes propios de su acto, y, finalmente, la producción de un perjuicio a los intereses confiados o la creación de una obligación abusiva.

V.-
(a) Traducido este esquema del llamado tipo objetivo, si el órgano de administración el día primero de un mes cualquiera toma dinero a una tasa superior a la del mercado, cuando le ofrecen la misma cantidad de dinero pero a una tasa inferior, el perjuicio está consumado, y el tema es importante porque con la constitución de la obligación abusiva se produce la consumación, y no será necesario porque la ley penal no requiere rendición previa de cuentas. La prescripción empezará a correr a partir de la medianoche del día en el que el hecho se ejecutó.
(b) Pensemos ahora en el segundo día del mismo mes que el caso anterior: el agente realiza actos que frustran dolosamente el derecho de preferencia en la suscripción de acciones de una sociedad anónima. En este caso, se produce un perjuicio a los intereses pecuniarios ajenos, a saber: el de los accionistas con derecho a suscripción.
(c) Finalmente, imaginemos que en el tercer día de ese mismo mes, el órgano de administración hace frustrar dolosamente el ejercicio del derecho de receso de un grupo de accionistas.
En todos los casos mencionados, él o los autores actúan con el propósito de obtener un lucro indebido para sí o para un tercero, o para causar daño.
(d) Que una sea la gestión o administración, no es argumento suficiente para decir que cada uno de los plurales hechos antijurídicos y perjudiciales descriptos, constituyen, en realidad, un solo hecho, a menos que se siga leyendo el texto en los términos originarios del Código Penal, pensados en un escenario donde hay un mandatario que tiene obligación de rendir cuentas.
Este no es el caso de la actual figura de administración fraudulenta, ya que el texto escrito, y no sólo los fundamentos presentados en la Exposición de Motivos, muestran una estructura diferente a la de la versión que fue derogada.
No se trata de multiplicar los delitos, sino de aplicar también la ley, pues de lo contrario ésta sería una figura en la que no podría ser posible aplicar la norma de la llamada reiteración de hechos independientes que produce la consecuencia de una escala penal más grave (art. 55, C. P.).
Claro está que todo esto que afirmo, vale si no es un caso de delito continuado. Pero mi propósito ha sido analizar la estructura del tipo de administración fraudulenta, y no su relación con la llamada ejecución bajo el modo de delito continuado.
VI.
De nuevo hay que recordar que hoy hay dos resultados posibles, a saber: "perjuicio a los intereses confiados o constitución de una obligación abusiva".
Estamos lejos de la época de la rendición de cuentas que debía realizar el mandatario. Si en ocasiones diversas se violaron los deberes y también se perjudicaron los intereses confiados, a condición de que se den los requisitos del tipo subjetivo, hay tantos hechos como perjuicios producidos.
Que todo ello se produzca durante una misma gestión, no cambia la manera de contar la existencia de los hechos. Por lo menos, desde la visión que tengo del asunto, aun cuando es posible que existan mejores argumentos que los que presento.
No hace falta reformar el Código Penal, sino aplicarlo en forma cierta. Es precisamente la certidumbre lo que da protección a aquellos que confieren facultades a otros para que tengan el feliz privilegio de manejar o cuidar bienes o intereses pecuniarios ajenos (vid.: el relato del Profesor Eduardo Aguirre Obarrio en relación al artículo 301 del Código Penal presentado en las "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal").
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art-acad/pompas.doc
[1] Compositor musical y poeta mexicano (1900-1970). Por su pentagrama transitó su cónyuge María Félix.
[2] Cantante, pianista y compositor cubano (1911-1971). Como cantante mostró un estilo original de interpretación de la canción muy cercana a la de los chansonier franceses. Interpretó con particular singularidad el tema "Vito Manué, tu no sabe inglé", de E. Grenet y Nicolás Guillén .